SEPARACIÓN MATRIMONIAL Y DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO

 

1.- LA SEPARACIÓN DE HECHO

La separación de hecho supone el cese de la vida en común de los casados sin homologación judicial, bien mediante acuerdo de ambas voluntades, bien por voluntad de uno de los cónyuges.

La ley aplicable a la separación de hecho convenida es:

a) Respecto de su admisibilidad, se regirá por la ley de los efectos del matrimonio (art. 9.2 Cc.)

b) Respecto al contenido del acuerdo: habría que estarse igualmente a la ley que rige los efectos del matrimonio (art. 9.2 Cc.) No obstante, las cláusulas de acuerdo relativas a relaciones matrimoniales previas serán válidas siempre que su contenido sea compatible con las leyes que rigen cada efecto determinado.

Todas aquellas relaciones entre cónyuges que subsistan en este acuerdo de separación se regirán, dado que el matrimonio sigue existiendo, por la ley que les resulte aplicable según el art. 9.2 Cc.

 

2.- LA SEPARACIÓN JUDICIAL Y EL DIVORCIO

Sobre la competencia judicial de los Tribunales españoles, ver tema X.

 

2.1.- Ley aplicable a la separación judicial y al divorcio

2.1.1.- Ley aplicable a las medidas previas y provisionales

La gran mayoría de los autores defienden la competencia de la ley española en su condición de lex fori, aunque difieren en cuanto a su fundamento:

a) Por ser medidas de carácter procesal.

b) Por ser normas de orden público.

c) Por la valoración de los intereses en presencia.

No obstante, al consagrar el Cc. la primacía del acuerdo entre las partes para la adopción de estas medidas, no existe imposibilidad legal para que puedan convenir medidas provisionales previstas en otro ordenamiento.

2.1.2.- Ley aplicable a la separación judicial y al divorcio

Art. 107 Cc.

La separación y el divorcio se regirán por la ley nacional común de los cónyuges en el momento de la presentación de la demanda; a falta de nacionalidad común, por la ley de la residencia habitual del matrimonio y, si los esposos tuvieran su residencia habitual en diferentes Estados por la ley española, siempre que los Tribunales españoles resulten competentes.

Este artículo establece tres normas de conflicto con supuestos distintos y excluyentes entre sí:

a) cónyuges con la misma nacionalidad,

b) cónyuges de distinta nacionalidad con domicilio habitual común, y

c) cónyuges sin nacionalidad ni residencia habitual común.

La ley aplicable conforme al art. 107 Cc. determinará si el divorcio o la separación pueden ser declarados, así como las causas o presupuestos que pueden ser alegados para obtenerlo y la eventual conversión de una separación en divorcio.

 

2.2.- Los efectos de la separación y el divorcio

De cara al Derecho internacional privado los efectos de la separación y el divorcio podemos clasificarlos en tres grupos principales:

1.- Si el Juez aplica la ley designada por el art. 107 Cc.para declarar la disolución del matrimonio o la separación, corresponde a dicha ley determinar el estatuto de los cónyuges divorciados o separados y, en particular, si la ulterior reconciliación de los cónyuges pone fin a la separación.

2.- Sobre las relaciones entre los cónyuges y entre éstos y los hijos, será la ley que rija cada concreta relación la que determine la incidencia del divorcio o separación sobre la relación en cuestión.

3.- Sobre las nuevas obligaciones nacidas como consecuencia directa del divorcio o separación regirá la ley que hizo nacer el divorcio o separación.

Será la ley aplicable al divorcio la que decida si el convenio regulador se admite o no, y cuáles son las materias sobre las que puede versar y cuáles aquellas no disponibles por las partes. Ahora bien, las cláusulas del convenio relativas a relaciones matrimoniales previas serán válidas siempre que su contenido sea compatible con las leyes que rijan cada efecto determinado.

En materia de pensiones y prestaciones de la Seguridad Social, los efectos de la sentencia de separación o divorcio quedan sometidos a la ley aplicable a la pensión o prestación, de acuerdo con las normas de Derecho internacional privado.

 

3.- INCIDENCIA DE LA DECLARACIÓN DE FALLECIMIENTO SOBRE EL MATRIMONIO

La declaración de fallecimiento, cuestión perteneciente al estatuto personal por comportar la extinción de la personalidad, ha sido tradicionalmente una materia regida por la ley personal. No obstante, algunos ordenamientos aplican en este punto la ley rectora de las relaciones entre los cónyuges.

En lo que respecta al efecto de la declaración de fallecimiento sobre la persistencia del matrimonio, algunos ordenamientos la constituyen en causa de disolución del mismo mientras en otros no incide para nada en éste, lo que en un matrimonio de distintas leyes personales puede llevar a que se disuelva para uno pero no para el otro.

Ello ha llevado a la doctrina a evitar la aplicación de la ley personal de uno u otro cónyuge y buscar una ley común. Por ello hay que incluir este caso en el ámbito de aplicación del art. 9.2 Cc., es decir, aplicar la misma ley que regirá los efectos del matrimonio.