CONTRATO DE FIDEICOMISO

. - Nociones generales

1624. Concepto. - El fideicomiso tuvo su origen en el derecho romano, pero se enriqueció y asumió distintas modalidades en el common law. Su nombre deriva de fiducia, que significa fe, confianza. Como veremos enseguida, y fundado en distintas razones, una persona transfiere a otra determinados bienes en la confianza de que ésta los administrará bien v fielmente para cumplir la finalidad del contrato.

Nuestro Código previo el fideicomiso, pero no lo reglamentó. Se trataba de una disposición muy breve e insuficiente, razón por la cual el fideicomiso no cobró vida en nuestro derecho. Recién en 1995 la 1Pv 24.441 lo ha reglamentado prolijamente.

1625. - Las partes del contrato de fidieicomiso, son las siguientes: a) El fiduciante, que es la persona que transfiere a otra bienes determinados.

b) El fiduciario, que podrá ser cualquier persona física o jurídica; pero nadie puede ofrecerse públicamente como fiduciario a menos que 7e trate de una entidad financiera autorizada a funcionar como tal o que se trate de una persona jurídica autorizada por la Comisión Nacional de Valores (art. 5. Es la persona a quien se transfieren los bienes y la que está obligada a administrarlos para el cumplimiento de la finalidad del contrato.

c) E1 beneficiario, que es la persona en cuyo beneficio se ha constituido el fideicomiso. Ejemplo: se transfieren bienes al fiduciario para que éste lo;; administre y pague con sus rentas los gastos de educación de un pariente menor de edad del fiduciante.

Los beneficiarios pueden ser una o varias personas físicas o jurídicas; inclusive, puede tratarse de personas que no existan en el momento de celebrarse el contrato, siempre que consten los datos que permitan su individualización futura (art. 2Q). Este último caso, es sin duda una hipótesis excepcional, que sin embargo, puede darse. Así ocurre si el fideicomiso instituye un premio para que se entregue todos los años al alumno que haya sacado el mejor promedio en su carrera.

En caso de que existan varios beneficiarios, todos se benefician por igual, salvo disposición en contrario al constituirse el fideicomiso; asimismo, pueden designarse beneficiarios sustitutos para el caso de que el primer designado no acepte o que renuncie el beneficio o muera (art. 2Q, 2do. párr.).

Si ningún beneficiario aceptare, o todos renunciaren o no llegaren a existir, se entenderá que el beneficiario es el fideicomisario. Si tampoco el fideicomisario llegare a existir, renunciare o no aceptare, el beneficiario será el fiduciante (art. 2Q, 3er. párr.).

Como principio, el derecho del beneficiario puede transmitirse por actos entre vivos o por causa de muerte, salvo que el fiduciante haya dispuesto lo contrario en el contrato (art. 2Q, 4to. párr.).

d) El fideicomisario, que es el destinatario final de los bienes. Normalmente, el beneficiario y el destinatario son una misma persona; así ocurre en el caso de que se constituya un fideicomiso en favor de un menor, disponiéndose que el fiduciario pague con las rentas de los bienes los gastos de alimentos y educación hasta llegar a la mayoría y que cumplida ésta, se le entreguen los bienes en dominio pleno. Pero puede ocurrir, que no sea la misma persona. Ejemplo: se conviene en el contrato que con las rentas de los bienes se pagarán los gastos de estudios de un menor de edad y que al Llegar éste a la mayoría, el pleno dominio de los bienes se entregue a una tercera persona.

1626. - Cabe agregar que el fideicomiso también puede constituirse por testamento, el cual, naturalmente, deberá tener alguna de las formas prevista en el Código Civil (art. 3, ley 24.441).

1627. Distintos tipos de fideicomiso. - Fundamentalmente, son dos los tipos de fideicomiso.

Uno de ellos es el de administración: el fiduciante entrega determinados bienes al fiduciario, para que éste los administre en beneficio de terceros o del propio fiduciante.

El otro tipo es el fideicomiso de garantía. Tiene como presupuesto necesario, la existencia de una deuda del fiduciante al fiduciario; para garantizar su cumplimiento, el deudor (fiduciante), transmite determinados bienes al acreedor (fiduciario), otorgándole el derecho de cobrarse su deuda con las rentas que produzcan aquéllos o bien enajenarlos al vencimiento del plazo y cobrarse su crédito con el importe de la venta.

Estos tipos de fideicomiso son susceptibles de adaptarse a distintas modalidades y combinaciones.

1628. Requisitos legales. - El contrato de fideicomiso debe contener al menos las siguientes condiciones:

a) La individualización de los bienes objeto del contrato.

b) La determinación del modo que otros bienes podrán ser incorporados al fideicomiso.

c) El plazo o condición a que se sujeta el dominio fiduciario, que nunca podrá exceder de treinta años desde su constitución, salvo que el beneficiario sea un incapaz, caso en el que podrá durar hasta su muerte o el cese de su incapacidad.

d) El destino de los bienes a la finalización del fideicomiso;

e) Los derechos y obligaciones del fiduciario y el modo de sustituirlo si cesare por cualquier causa (art. 4Q).

f) La designación del beneficiario (art. 2Q)

1629. Efectos del fideicomiso. - Como consecuencia del fideicomiso, se constituye un dominio imperfecto cuyo titular es el fiduciario. Este dominio goza de todos los derechos y acciones propios del dominio pleno; pero se diferencia de éste en que no ea perpetuo: termina cuando se vence el plazo o condición establecida en el contrato, que como se ha dicho, no pueden exceder de treinta años. El fiduciario puede administrar, gravar o disponer loe bienes constituidos en fideicomiso; es verdad que el artículo 17 establece que la facultad de gravar y disponer de loa bienes sólo puede ser ejercida cuando aaí lo requieran los fines del instituto; pero pensamos que esta reserva sólo alude a las relaciones entre el fiduciario y el fiduciante o beneficiario. En efecto, el tercero a quien se enajena un bien ignora si la venta tiene por objeto facilitar el cumplimiento de la finalidad del fideicomiso o si la venta hubiera podido evitarse. Muchas veces, ésta será una cuestión de prudencia o de criterio; y no es posible que los derechos de un tercero que ha obrado de buena fe y pagado el precio, se vea eventualmente despojado de los bienes legítimamente adquiridos, debido s una causa o razón que el no pudo razonablemente prever. En suma, pensamos que un acto de disposición realizado por el fiduciario cuando no lo requería el cumplimiento de la finalidad del contrato sólo puede tener como consecuencia su remoción judicial a pedido del fiduciante y/o del beneficiario (art. 9Q, inc. a) y la consiguiente acción de daños y perjuicios.

1630. - El fiduciario puede ejercer todas las acciones que correeponden al dominio pleno, inclusive, la reivindicatoria, y puede ejercerlas no sólo contra terceros que perturben el dominio de los bienes fideicomitidos, sino aun contra el mismo beneficiario (art. 18). Esta última disposición obedece a que inclusive el beneficiario debe respetar el plazo o condición fijado en el contrato; sólo vencido éste puede pretender entrar en posesión de dichos bienes.

Puede ocurrir que el fiduciario sea moroso en el ejercicio de las acciones necesarias para la protección de los bienes fideicomitidos; en tal caso, el juez puede autorizar al fiduciante o al beneficiario a ejercerlas (art. 18, in fine). Adviértase que constituido el fideicomiso, los bienes han salido ya del patrimonio del fiduciante y todavía no han entrado en el del beneficiario, lo que los privaría de las acciones posesorias o petitorias correspondientes; pero la ley los faculta, previa autorización judicial, a sustituirse en los derechos del fiduciario y a ejercer dichas acciones en nombre propio.

1630. - Los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del patrimonio del fiduciante y del fiduciario. Esto significa que los acreedores personales de uno y otro no pueden agredir dichos bienes, vale decir, no pueden embargarlos ni ejecutarlos (arts. 14 y 15). La ley deja a salvo el csso de fraude cometido por el fiduciante, en cuyo caso sus acreedores podrían ejecutarlos. Y aunque la dispoeición citada habla de fraude, claro que no se trata de la acción pauliana o revocatoria, porque para que proceda esta acción es necesario

el consilium fraudis y no es razonable en este caso probar que el fiduciario se haya confabulado con el fiduciante para defraudar a los acreedores de éste, como es necesario probarlo cuando se ejerce la acción pauliana. Es claro, a nuestro juicio, que si el acreedor del fiduciante prueba que la constitución del fideicomiso ha tenido por objeto burlar sus derechos, puede ejecutar los bienes fideicomitidos.

De igual modo, es claro que si la constitución del fideicomiso ha significado afectar la legítima de los herederos forzosos, estos tienen a su disposición la acción de reducción, puesto que la legítima es de orden público.

Pero si los acreedores del fiduciante y del fiduciario no pueden agredir el fideicomiso, sí pueden hacerlo los acreedores del beneficiario, quienes pueden ejercer sus derechos sobre los frutos de dichos bienes y subrogarse en sus derechos (art. 15).

1631. Obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso. - Las obligaciones contraídas en le ejecución del fideicomiso. serán satisfechas solamente con los bienes fideicomitidos; el fiduciario no responde de ellas con sus propios bienes (art. 16); esta es la consecuencia lógica del principio de que los bienes fideicomitidos forman un patrimonio separado tanto del fiduciario como del fiduciante. Y, por la misma razón, tampoco responde por ellas el fiduciante.

Puede ocurrir que los bienes fideicomitidos no alcancen a cubrir dichas obligaciones; en tal supuesto, y a menos que el fiduciante o el beneficiario aporten fondos para cubrirlas, el fiduciario procederá a la enajenación de los bienes, entregando su producido a los acreedores conforme con el orden de privilegios previstos para la quiebra; esta liquidación por el fiduciario hace innecesaria la declaración de la quiebra, que la ley prohíbe (art. 16).

1632. Registro del fideicomiso. - La constitución del fideicomiso tendrá efectos respecto de terceros desde el momento en que se cumplan las formalidades exigibles de acuerdo con la naturaleza de los bienes respectivos (art. 12). Si se trata de inmuebles, deberán inscribirse en el Registro Nacional de la Propiedad Inmueble; si se trata de automóviles, en el Registro del Automotor, etcétera. Esta exigencia del registro del fideicomiso tiene la mayor importancia para clarificar loe derechos y obligaciones tanto de las partes intervinientes en su constitución, como de loe terceros. Tiene importancia también para superar una objeción que se hizo contra la admisión del fideicomiso en nuestro derecho: el peligro de que se lo utilizara para burlar la legítima de los herederos forzosos. Registrados los bienes, el peligro desaparece porque ese registro pone en evidencia cuáles son los bienes de los que ha dispuesto el fiduciante para constituir el fideicomiso, de manera que si dicha enajenación afecta la legítima de los herederos forzosos, ellos tienen a su disposición la acción de reducción.

1633. Responsabilidad por los daños ocasionados por las cosas. - La responsabilidad del fiduciario por los daños ocasionados por la cosa viciosa o riesgosa en carácter de guardián de ella (art. 1113, Cód. Civ.) se limita al valor de la cosa si el fiduciario no pudo razonablemente asegurarse (art. 14). Esto significa que si el fiduciario pudo asegurarse y no lo hizo, es responsable por todos los daños ocasionados, aunque excedan el valor de la cosa; y desde luego, la compañía aseguradora también responde ilimitadamente.

En cuanto al fiduciante, carece de responsabilidad, pues no es dueño (dado que ha transferido la propiedad de las cosas) ni guardián (puesto que lo es el fiduciario).

2. - Derechos y obligaciones del fiduciario

1633. Disposiciones legales. - El fiduciario es la figura central del fideicomiso; puede decirse que es el alma de institución. Sus derechos y obligaciones son las siguientes:

a) Está obligado a cumplir con las obligaciones que la ley y el contrato le imponen, con la prudencia y diligencia de un buen hombre de negocios que actúa sobre la base de la confianza depositada en él (art. 6Q), para lograr la finalidad perseguida por el fiduciante. Esto incluye, desde luego, el ejercicio de las acciones a que nos hemos referido en el número 1630.

b) Está obligado a rendir cuentas de su gestión y no podrá ser dispensado de tal obligación (art. '7Q), por lo que sería nula cualquier cláusula en contrario, sea establecida en el contrato o dispuesta por el beneficiario. Tampoco puede ser dispensado del dolo o culpa en que pudiera incurrir él o sue dependientes, ni podrá adquirir para sí loa bienes fideicomitidos (art. ?Q). Esta última disposición se justifica, porque se desea evitar que el fiduciario aproveche de su atribución

de vender los bienes dados en fideicomiso para sacar alguna ventaja personal comprándolos.

Las cuentas deben rendirse con una periodicidad no mayor de un año (art. 7Q, último párrafo).

La ley atribuye la facultad de pedir la rendición de cuentas al beneficiario (disposición citada); es obvio que si el fideicomisario fuera una persona distinta del beneficiario, también él tiene derecho a exigirlos. La palabra beneficiario se ha usado en esta disposición en su sentido amplio, dado que el destinatario final de los bienes es también un beneficiario del fideicomiso.

c) El fiduciario responde por los daños ocasionados por las cosas viiciosas o riesgosas en su carácter de guardián de ellas (art. 1113), Pero su responsabilidad se limita al valor de la cosa si no pudo razonablemente asegurarla (art. 14). Esto significa que si el fiduciario pudo asegurarla y no lo hizo, responde por todos los daños ocasionados ;y, desde luego, también la compañía aseguradora responde ilimitadamente.

En cuanto al fiduciante, carece de responsabilidad, pues no es dueño de la cosa (puesto que transfirió su propiedad) ni guardián (puesto que lo es el fiduciario).

d) Salvo estipulación en contrario, el fiduciario tiene derecho al reembolso de los gastos y a una retribución por su tarea de administración y conservación de la cosa. Si el monto de la retribución no ha sido fijado en el contrato, la determinará el juez teniendo en consideración la índole de la encomienda y la importancia de los deberes a cumplir (art. 8Q).

1634. Cesación de la gestión del fiduciario. - Conforme con los dispuesto por el artículo 90, el fiduciario cesará como tal en los siguientes casos:

a) Por remoción judicial por incumplimiento de sus obligaciones y a pedido del fiduciante o del beneficiario; en este último caso, el juez citará también al fiduciante.

b) Por muerte del fiduciario o por su incapacidad judicialmente declarada, si fuera persona física. Por incapacidad no debe entenderse tan sólo la demencia, sino también por toda otra razón que inhabilitó e! fiduciario para desempeñar sus funciones, como puede ser la inhabilitación prevista en el artículo 152 bis, Código Civil, o bien una inhabilidad moral; el fiduciario que después de haber entrado en posesión de los bienes, ha sido condenado por un delito doloso no puede seguir desempeñando una tarea que exige en él una conducta que merezca la confianza que se le ha depositado.

c) Por disolucion la Persona jurídica designada como fiduciario.

d) Por renuncia, si en el contrato se hubiera autorizado expresamente esta causa. La renuncia tendrá efecto después de la transferencia del patrimonio objeto del fideicomiso al fiduciario sustituto.

Aunque la ley parece permitir la renuncia sólo en el caso de que ella se hubiera previsto en el contrato, parece indudable que también puede hacerlo, aunque no se lo haya previsto, si existen causas graves que le impidan razonablemente al fiduciario continuar en la gestión del patrimonio fideicomitido. La entrega del patrimonio por el fiduciante al fiduciario, importa un acto de confianza al que éste debe hacerle honor; pero si las circunstancias lo ponen en graves dificultades o quizás en la imposibilidad de cumplir, es obvio que debe admitirse su derecho a renunciar.

e) Aunque la ley no lo prevé en el artículo , también cesa la gestión del fiduciario cuando se extinguen la totalidad de los bienes que componen el fideicomiso, como ocurre por ejemplo, en el caso de que el fiduciante haya procedido a la liquidación total del patrimonio para satisfacer las deudas originadas en la ejecución del fideicomiso (art. 16).

1635. - Ocurrida alguna de las causas de cesación de la gestión del fíduciario, será reemplazado por el sustituto designado en el contrato o bien de acuerdo con el procedimiento previsto en el para designarlo.

Si no hubiere sustituto o éste no aceptare, el juez designará como fiduciario a una entidad financiera o a una sociedad especialmente autorizada por la Comisión Nacional de Valores para actuar como fiduciario financiero (art. 10).

Los bienes serán transmitidos al nuevo fiduciario, cumpliendo con las formalidades establecidas en los artículos 11 y 13.

3. - Extinción del fideicomiso

1636. Causales. - Conforme con el artículo 25, el fideicomiso se extingue:

a) Por el cumplimiento del plazo o condición a que se hubiere sometido o por vencimiento del plazo máximo legal, que es de treinta años (vease nro. 1628).

b) Por revocación del fiduciante, pero sólo en el caso de que hubiera reservado expresamente esa facultad; la revocación no tendrá efectos retroactivos, lo que significa que todos los actos y contratos celebrados por el fiduciario quedan firmes, no pudiendo el fiduciante desconocerlos. Téngase presente que la ley habla de extinción del fideicomiso, porque si la propiedad de los bienes ha pasado ya definitivamente al beneficiario, éste ostenta un dominio pleno e irrevocable.

c) Por cualquier otra causal prevista en el contrato.

1637. Destino de los Bienes. - Dispone el artículo 26 que producida la extinción del fideicomiso, el fiduciario está obligado a entregar los bienes fideicomitidos al fideicomisario o a sus sucesores; esa obligación implica también la de entregar los títulos de propiedad y la de contribuir a la inscripción de los bienes en los registros respectivos. Como puede apreciarse, la ley supone siempre que el destinatatio de los bienes será el fideicomisario, que, ya lo hemos dicho, puede ser el propio fiduciante o un tercero. Cabe preguntarse si el fiduciante no está facultado en ciertos casos, para revocar el fideicomiso en beneficio propio y por una causal expresamente prevista en el contrato. Así, por ejemplo, si el contrato dispone que el beneficiario será su sobrino Pedro, siempre que conserve su buena conducta durante el plazo del fideicomiso. Parece claro que si Pedro incurre en mala conducta, como puede ser la comisión de un delito doloso, el fiduciante tiene derecho a revocar el fideicomiso y a recuperar el pleno dominio de los bienes.

 

4. - Fideicomiso financiero

1638. Breve noción. - El fideicomiso financiero es una operación propia del complejo mundo de las finanzas y, como tal, escapa a un estudio de derecho civil. Nos limitaremos, por tanto, a dar una breve noción de su papel financiero.

El esquema de esta operación es el siguiente: un banco u otra entidad financiera (el fiduciante), que es titular de una masa de créditos (por ejemplo, créditos otorgados con garantía hipotecaria o prendaria) los cede a otra entidad financiera (que es la fiduciaria), la que a su vez, emite certificados de participación (llamados también títulos valores), que importan un fraccionamiento del capital y que son ofrecidos al público. Se trata de títulos divisibles y negociables, que pueden ser al portador o nominativos. Es lo que se llama la titulación o securititation del capital originario.

De esta manera, la institución fiduciante no tiene necesidad de esperar el vencimiento de los plazos de los créditos que ha otorgado y puede recuperar rápidamente su capital, lo que a su vez, le permite otorgar nuevos créditos.

Se comprende así la gran movilización de activos y capitales que permite el fideicomiso financiero.

El fiduciario, que administra el fideicomiso y emite los certificados de participación, debe necesariamente ser una entidad financiera o una sociedad especialmente autorizada por la Comisión Nacional de Valores par actuar como tal (art. 19, ley 24.441). Es una garantía. necesaria para generar confianza de quienes pretenden invertir en títulos valores emitidos por ellas.