EL CONCUBINATO EN NUESTRO DERECHO DE FAMILIA

En diversos aspectos, la problemática del concubinato ha variado sustancialmente con el transcurso del tiempo. La ley 23.264, de patria potestad y filiación, y fundamentalmente la ley 23.515, que modificó el régimen matrimonial e introdujo el divorcio vincular, posibilitan hoy soluciones mas adecuadas respecto de innumerables cuestiones vinculadas al concubinato que, antes, obtenían un tratamiento injusto.

Este trabajo de investigación lo hemos realizado con el objeto de analizar a la luz del derecho hoy vigente los problemas que a los cocubinos se les pueden presentar en sus relaciones de familia y en sus negocios jurídicos, entre sí y con terceros.

Para ello hemos recopilado material reunido de diversas fuentes, como ser: libros de texto, doctrina y jurisprudencia argentina.

CONCEPTO

El concubinato es la situación de hecho en que se encuentran dos persona de distinto sexo que hacen vida marital sin estar unidos en matrimonio. Se trata, pues, de una unión de hecho con caracteres de estabilidad y permanencia; quedan indudablemente excluidas de su concepto tanto la unión transitoria de corta duración cuanto las relaciones sexuales estables pero no acompañadas de cohabitación.

CAUSAS DE LA UNION EXTRACONYUGAL

Las causas que en nuestro país concurren a la existencia de las uniones extraconyugales son:

*Económicas. En ciertas regiones del país, incide especialmente el factor económico para el desarrollo del concubinato.

En los sectores de menores ingresos, puede suponerse que existe una mayor dificultad para establecer, por medio del matrimonio, un vinculo familiar regularmente organizado, prefiriéndose, en su reemplazo, el mantenimiento de uniones extraconyugales, aunque sean estables, pero que no crean cargas ni obligaciones de base legal.

A esta causal sólo puede oponerse una transformación económica que de al hombre de trabajo, no solo una mayor participación en la riqueza, sino también una mayor seguridad sobre su futuro.

*Culturales. Se señala como causa de la unión extraconyugal, la falta de desarrollo educacional.

Pero las mejores enseñanzas no podrán hacer disminuir apreciablemente las uniones extramatrimoniales, si no van acompañadas de soluciones que aseguren al hombre la solidez económica necesaria para organizar una familia sin angustias ni temores.

INCIDENCIA DEL DIVORCIO VINCULAR

Con anterioridad a la ley 23.515, la Argentina era uno de los pocas países en el mundo que no admitían, en su ordenamiento jurídico, el divorcio vincular, esto hacia constituir una causa importante del desarrollo de los concubinatos, ya que consistía en la imposibilidad, para quien se había divorciado anteriormente, de regularizar legalmente su nueva unión.

DIFERENTES CONCEPTOS DE CONCUBINATO

El concubinato carencial

El concubinato carencial esta integrado por una pareja que carece de impedimentos matrimoniales, que tienen aptitud para casarse, que vive en posesión de estado matrimonial, pero que, sin embargo, carece de motivación para celebrar su matrimonio civil.

Llamado también unión libre, la pareja carece de vinculo jurídico y de régimen legal de derecho y obligaciones, ha sido ignorado por nuestro Código Civil, que omite toda regulación jurídica del concubinato, ya sea en sus efectos personales o patrimoniales.

Nuestra propuesta

El concubinato carencial debe ser convertido en matrimonio mediante una política inteligente, audaz y realista.

En general una política de fondo que libre a todos los sectores sociales de la miseria y de la ignorancia.

En lo especifico, una legislación que confiera a las uniones de hecho con posesión de estado matrimonial por un lapso de dos años, el mismo régimen personal y patrimonial que tienen los cónyuges unidos por matrimonio civil.

El concubinato sanción

El concubinato sanción es aquel donde uno o ambos integrantes de la pareja de concubinos, con posesión de estado matrimonial, tienen ligamen anterior.

Esta situación crece en progresión geométrica como consecuencia de las legislaciones que mantienen la indisolubilidad del vinculo matrimonial y otorga un divorcio que no es tal, ya que se concede la separación personal y de bienes, pero no la aptitud nupcial.

Nuestra propuesta

La ley es una herramienta intelectual del hombre. Pero mal utilizada, una herramienta puede convertirse en un instrumento de tortura. En el caso particular del cónyuge divorciado, lo condena a la castidad que pretenden los textos legales de algunas legislaciones, representa un uso impropio del derecho en oposición al individuo; la herramienta se vuelve contra su dueño y lo daña y humilla.

Ni el hombre ni la mujer deben vivir solos. Aun después de un fracaso, su vocación irrefrenable es integrarse en la pareja. La ley debe proveer los medios para lo que hagan con dignidad, como corresponde al ser humano destinatario del derecho.

El concubinato sanción tuvo su origen en una anomalía del derecho positivo argentino: la imposibilidad del divorcio con disolución del vinculo. La anomalía referida era persecutoria porque imponía una sanción al divorciado y prohibía el nuevo matrimonio.

La sanción de una ley de divorcio vincular dio una solución definitiva a las personas que sufrían el concubinato sanción y lo elimino de la realidad argentina.

El concubinato utópico

En este caso, los integrantes de la pareja viven en posesión de estado matrimonial, no tiene impedimentos para contraer matrimonio, no carecen de lo indispensable para llevar una vida decorosa ni les falta nivel cultural. Sin embargo, no quieren contraer matrimonio por razones filosóficas que los llevan a considerar el vínculo jurídico como una intromisión del Estado en su vida privada.

Los defensores del concubinato utópico y voluntario son aquellos núcleos humanos –a menudo intelectuales- que representan la incesante búsqueda del hombre por encontrar su destino.

La propuesta de Bertrand Russell

El profesor Bertrand Russell, es autor de un ensayo titulado Vieja y nueva moral sexual, donde se ocupa del concubinato utópico.

Sostiene el autor citado que "en una ética racional el matrimonio no debería reputarse existente mientras no hubiese hijos".

Los aportes de los pocos partidarios del concubinato utópico no han alterado la política legislativa de los estados modernos y, por el contrario, la tendencia es precisamente extender a los concubinatos el régimen de derechos y deberes del matrimonio civil.

REGULACION DEL CONCUBINATO

SANCION A LOS CONCUBINOS

O ABSTENCION LEGISLATIVA

Juicio de valor sobre el concubinato

La opinión mayoritaria, tanto en la doctrina de los autores como en la contenida en los fallos judiciales de los diversos países, considera que la relación concubinaria implica un valor negativo, desde el punto de vista ético para unos, religioso para otros, o en el campo del orden social. Ese carácter negativo determina en autores y legisladores diversas concepciones acerca de cómo debe encarar el derecho ese hecho que aparece en el medio social.

Posición abstencionista

El Código Napoleón adoptó una actitud abstencionista, que ejerció su influencia sobre las codificaciones americanas y europeas del siglo XIX, entre ellas se encuentra nuestro ordenamiento positivo.

La total abstención que adopto Vélez en el Código Civil, fue desbordada por la fuerza de la realidad, y en diversos aspectos, normas especificas tuvieron que regular efectos parciales del concubinato. Pero son casos específicos, que no quitan el carácter abstencionista de nuestro ordenamiento, frente al tema de la regulación del concubinato.

Quienes comparten esta posición, consideran que la mejor forma de combatir el concubinato es negarle toda trascendencia jurídica, ignorándolo legislativamente.

Posición sancionadora

Otros autores, consideran que la ley debe intervenir, pero para perjudicar a los concubinos, creándoles cargas especiales, como un modo de combatir el concubinato.

También se propone la sanción del concubinato, pero mediante un procedimiento ya más radical e integral: la ley intervendría para dar eficacia jurídica solamente a los actos que tendieran a perjudicar a los concubinos.

Posición reguladora

A diferencia de la posición abstencionista, seguida por nuestro país, y de las tesis sancionadoras, es posible sostener también que al concubinato no solo se lo combate ignorándolo legislativamente, sino que adoptar tal posición, produce efectos desfavorables en el plano jurídico, resultando, en consecuencia, conveniente la regulación legal de los efectos que puede acarrear.

Se ha sostenido que, no obstante las censuras que pueda merecer el concubinato, no se lo combate ignorándolo, requiriéndose su regulación integral por vía de la ley.

Otros autores requieren la intervención de la norma legal para resolver los problemas que el concubinato plantea, pero sin llegar a proyectar su regulación integral.

No es posible dejar de preferir, desde la perspectiva de la organización jurídica de la comunidad, el matrimonio al concubinato. Bien dice Messineo: "puesto que desde el punto de vista ético y social es preferible la unión estable, el ordenamiento jurídico facilita el matrimonio". Y por ello, encontramos inaceptable el criterio tendiente a equiparar, a través de sus efectos, la unión de hecho con el matrimonio regularmente celebrado.

Pero independientemente de ello, se advierte que el concubinato es un hecho real y, guste o no, difundido. Sus causas determinantes son de variada índole, y de ningún modo pueden incidir seriamente, para evitar el concubinato, las sanciones jurídicas que algunos autores proponen. Ellas no tienen ninguna relevancia ante las motivaciones afectivas o sexuales, o ante el deficiente nivel cultural.

El argumento fundamental con que se puede sostener la tesis reguladora es el siguiente: seguir en la posición abstencionista no es más que una ficción, una apariencia, un formalismo; porque la realidad es que, si bien la ley se abstiene de considerarlo, el derecho (que, por cierto, no esta íntegramente contenido en la letra legal) sí lo hace: es decir, aunque la ley se abstenga de prever y resolver las consecuencias que el concubinato –directa o indirectamente- implica, el derecho, a través de los jueces, recoge y da salida jurídica a la cuestión.

ELEMENTOS INTEGRANTES DEL CONCUBINATO

Cohabitación, comunidad de vida y de lecho

El rasgo que distingue una unión concubinaria de una mera relación circunstancial, es el de la cohabitación.

Si los sujetos carecen de un domicilio común, no es posible sostener la existencia de un concubinato para los diversos efectos que este puede invocarse en el ámbito jurídico.

Esta cohabitación implica, la comunidad de vida, es decir, posibilita que la pareja, en mayor o menor medida, comparta la vida en todos esos aspectos que determinan situaciones que exigen consideración y solución por parte del derecho.

El hablar de comunidad de vida implica lo que atañe a ese aspecto intimo que, en el ámbito matrimonial, es común a los cónyuges.

Cohabitación debe conllevar la comunidad de lecho, es decir, la existencia entre los sujetos de relaciones sexuales o, al menos, la apariencia de ellas, dado el modo intimo en que comparten la vida.

Careciéndose de este elemento, la cohabitación puede implicar otras situaciones muy distintas.

La relación sexual es un elemento que está presente en un matrimonio normalmente constituido. Y de la semejanza que con el matrimonio, considerada la figura en su normalidad, presenta el concubinato, es de donde este obtiene, en gran parte, su trascendencia jurídica.

Notoriedad

La unión del hombre y la mujer consiste en una comunidad de hecho, de habitación y de vida, debe ser susceptible de publico conocimiento; es decir, no debe ser ocultada por los sujetos.

La carencia de este requisito incidirá en el plano de los efectos que interesan a terceros así por ejemplo, la situación de los proveedores del hogar común que no podrán invocar la apariencia del estado matrimonial.

Singularidad

Entre los elementos constitutivos del concubinato tiene que figurar la singularidad.

Este concepto implica que la totalidad de loa elementos que constituyen el concubinato debe darse solamente entre los dos sujetos; pero no se destruye la singularidad por el hecho de que alguno de dichos elementos se de entre uno de los concubinos y otro sujeto, en la medida en que ello resulte posible.

Permanencia

La relación de los concubinos no puede ser momentánea, ni accidental. Debe ser duradera. A tal punto que, faltando esta modalidad, resultaría inaplicables la casi totalidad de los efectos que cabe adjudicar al concubinato.

En algunos fallos se ha dicho que el concubinato requiere "carácter de permanencia".

Así como en el matrimonio, también en el concubinato puede haber breves rupturas, momentáneas separaciones seguidas de pronta reconciliación, sin que ello afecte el carácter de permanencia que la relación presente.

Existencia de impedimentos matrimoniales

En apoyo a la necesidad de ausencia de impedimentos, seria posible sostener los siguientes argumentos:

a) Los impedimentos han sido impuestos por la ley teniendo en cuenta no sólo el interés individual de los contrayentes, sino también el interés del grupo.

Ese interés público también se ve lesionado cuando la unión, en tales circunstancias, se produce sin formalidad matrimonial alguna.

Entonces, si el derecho llegara a receptar con mas amplitud la unión concubinaria, debería partir de la premisa de que al reconocerla y establecer sus efectos no puede dejar de.resguardar los intereses que los impedimentos matrimoniales tutelan.

Pero este argumento no puede incidir en el actual régimen argentino. Ante la ausencia de un texto que organice las soluciones que este hecho social puede requerir, los jueces adoptan soluciones derivadas de los hechos mismos de que se trata.

De manera que, frente a los hechos mismos, de los cuales se hacen derivar consecuencias jurídicas, no cabe no cabe hacer incidir los impedimentos que están destinados a evitar el surgimiento de un estado de familia, cuya trascendencia no puede ser equiparada a las consecuencias que se siguen de determinados hechos.

b) En los precedentes históricos romano y canónico, la ausencia de impedimentos matrimoniales era un requisito necesario para la constitución del concubinato.

En el ámbito de nuestra jurisprudencia, en algunos fallos aislados se señala la necesidad de ausencia de impedimentos matrimoniales, para considerar que existe concubinato.

c) Podría afirmarse que la unión de personas libres es una especie dentro del genero del concubinato, y no una antítesis de él.

En el concepto de concubinato con que en el derecho argentino tenemos que manejarnos, cabe incluir también a las uniones en las que existen impedimentos matrimoniales entre los miembros de la pareja.

Los efectos jurídicos provenientes o vinculados a la existencia de la unión extramatrimonial, se producen igualmente haya o no tales impedimentos, los efectos quedan determinados por las circunstancias fácticas que rodean al hecho que nos ocupan, y entre los cuales figura la vida en común de la pareja. Y esto, no se altera por la existencia de impedimentos matrimoniales.

El matrimonio, como célula necesaria del grupo, recibe toda clase de protección.

En tanto el concubinato no es así considerado; en si mismo no recibe, ni ha de recibir, protección alguna. Solo se trata de resolver, con justo criterio, las numerosas cuestiones que se plantean, pero no para preservar esa unión extraconyugal, sino para que cada conflicto humano tenga la adecuada solución que merece.

Por consiguiente, al incluir en la figura concubinaria a uniones de sujetos con impedimentos matrimoniales, no se contraría al régimen del matrimonio, pues el concubinato no es ni debe ser la base legítima del grupo.

En caso de que, en el futuro, se resolviese regular legalmente los efectos parciales que el concubinato puede producir, será necesario establecer ciertas excepciones expresas cuando medien impedimentos matrimoniales.

Ausencia de algún elemento

La inexistencia de algún elemento constitutivo del concubinato no implica, per se, la inaplicabilidad, en ciertos casos, de determinadas soluciones. En tales supuestos no existirá, en plenitud, concubinato; pero habrá que estudiar el problema concreto que se plantea, para precisar si, aunque este dado en otra forma de relación extraconyugal, dicho problema presenta los mismos caracteres, bases y consecuencias practicas que cuando aparecen en el concubinato.

Por ejemplo: si faltara la cohabitación, igualmente podría establecerse la existencia de una sociedad de hecho, probando los aportes realizados, la voluntad de obtener ganancias y repartir utilidades etc.. Dándose todos los elementos del concubinato, excepto la notoriedad, tendría vigencia la presunción de paternidad que en ciertos casos existe respecto de los hijos de la concubina, pues dicha presunción esta basado en la comunidad de lecho, habitación y vida, en condiciones de singularidad.

Asunción de los deberes propios del matrimonio

Busso sostiene que "aun cuando la pareja hubiese celebrado una convención por la cual uno de ellos o ambos contrajesen alguno de los deberes maritales, ese acto es nulo, como lo aconsejan razones de política social, a cuya luz no resulta admisible atribuir parcialmente los efectos del matrimonio a una convención que no abraza integra y formalmente su régimen legal, pues conspiraría contra la difusión de éste."

Al respecto, no puede asumirse, por convención entre concubinos, ni uno ni todos los deberes matrimoniales, porque éstos constituyen un estatuto orgánico que la ley ha estructurado para una institución especifica. Es decir, para el interés social que sostiene a la ley, la vigencia de dichas obligaciones es consecuencia de la existencia de un vínculo de matrimonio formalmente contraído. O sea que, conviniendo los concubinos cumplir determinados deberes atinentes al matrimonio, no cabe tomarlos como tales, es decir, otorgarles los efectos jurídicos e implicancias que dichos deberes tienen dentro del estatuto matrimonial, porque dichos efectos son exclusivos de éste.

Pero si las partes se comprometen a cumplir determinada obligación, que también corresponde al estatuto matrimonial, dicho convenio, en la medida en que no contradiga principio jurídico alguno, habrá de tener la eficacia que puede corresponderle, no por aplicación del estatuto matrimonial, pero sí por la de las normas jurídicas generales de nuestro derecho positivo.

ALIMENTOS

No existe obligación civil

No pesa sobre el concubino obligación civil de dar alimentos a su concubina, ni aun durante la vigencia de la relación, ni en caso de extrema necesidad.

Tampoco la concubina esta obligada a dar alimentos al concubino.

Obligación natural

Cabe estudiar si pesa sobre el concubino obligación natural de dar alimentos a la concubina.

Se halla divida la opinión de los jueces. Así, se ha negado la existencia de tal obligación natural, como también se ha admitido su existencia.

Optamos por sustentar la existencia de dicha obligación natural, en virtud de las siguientes razones:

En el derecho comparado puede advertirse una tendencia legislativa que no define la obligación natural, ni tampoco señala ejemplos o casos, sino que la limita a afirmar la irrepetibilidad de lo pagado en cumplimiento de esa obligación y a establecer otros aspectos conexos. Pero muchos países hispanoamericanos, entre ellos la Argentina, no se limitan a establecer los efectos de las obligaciones naturales sino que señalan su concepto, y agregan una enumeración ejemplificativa como hace el art. 515 de nuestro Código Civil.

Por consiguiente, no circunscriptos a la enumeración del art. 515, podemos investigar si el concubino tiene o no la obligación natural de pasar alimentos a la concubina.

Toda obligación alimentaria tiene, en primer termino, un fundamento ético; es una obligación natural de contenido moral derivada de un status –comunidad espiritual y material integrante del deber de asistencia- que es de la naturaleza y esencia del vinculo familiar o parentesco.

En el caso del concubinato, plenamente configurado, estamos ante una relación que lleva un tiempo de duración y presenta rasgos serios y firmes, y durante el cual, la debilidad femenina ha encontrado apoyo en el concubino, y éste ha recibido de la concubina la que habitualmente un marido recibe de una esposa; moralmente puede considerárselo obligado como aquel a contribuir a su asistencia; si pese a que ningún juez se lo puede imponer, el concubino ha contribuido ya, efectivamente, a dicha asistencia, es porque la presencia del respectivo deber moral (la obligación natural del Código Civil) se hace sentir de modo tan evidente, que hasta el mismo titular de dicho deber la ha advertido, y corresponde la aplicación de los efectos derivados de la obligación natural.

Consecuencias de la obligación natural

La aceptación de la existencia de la mencionada obligación natural, determina diversas consecuencias:

a) Lo que se ha pagado en cumplimiento de dicha obligación no puede ser repetido, según los arts. 791, inc. 5°, y 516, del Código Civil.

También se ha señalado que al margen de la existencia o no de una obligación natural alimentaria, el concubino no puede repetir los alimentos prestados y los gastos médicos hechos en beneficio de la concubina, de quien aquel recibió, también al margen de toda legitimidad, los beneficios de la cohabitación, de su compañía, de la asistencia domestica, habiendo hecho, el concubino, los gastos en virtud del afecto, con voluntariedad y sin propósito de ulterior repetición.

b) Las seguridades (fianza, hipoteca, prenda) constituidas por el concubino o por un tercero en garantía del cumplimiento de una prestación englobada en la obligación de asistencia, es valida, y por ende, ejecutable.

c) La obligación natural puede ser transformada en civil mediante novación; el art. 802, al preceptuar: "la novación supone una obligación anterior que le sirve de causa", no distingue entre obligaciones naturales y civiles.

d) Siendo el cumplimiento voluntario de una obligación natural un pago, y no una donación, se infieren las siguientes consecuencias: 1) no tiene aplicación las normas referidas a la inoficiosidad de las donaciones; por tanto, no se podrá pedir la reducción de lo abonado para afectar la legitima de los herederos del solvens. 2) no puede disponerse la revocación de lo abonado, por actos de ingratitud realizados por quien recibió la prestación. 3) no es necesario, para la validez del acto, el cumplimiento de las formalidades prescriptas para las donaciones.

Gastos de última enfermedad y gastos funerarios

Los gastos de última enfermedad del concubino o concubina, así como los de su velatorio o entierro, sufragados por su compañero, implican. A nuestro parecer, de acuerdo con las consideraciones precedentemente realizadas, el cumplimiento de un deber moral para con el fallecido.

No obstante, tenemos que considerar por separado estas supuestos, para determinar si los alcanza la irrepetibilidad de lo pagado que preceptúa el art. 516 del Código Civil.

Pero a pesar de tratarse del cumplimiento de un deber moral, lo que se ha pagado en concepto de gastos funerarios puede ser repetido por el concubino.

Los arts. 2306, 2307, 2308 del Código Civil disponen:

"Art. 2306. Cuando alguno sin ser gestor de negocios ni mandatario hiciese gastos en utilidad de otra persona, puede demandarlos a aquellos en cuya utilidad se convirtieron.

Art. 2307. Entran en la clase de gastos del articulo anterior, los gastos funerarios hechos con relación a la calidad de la persona y usos del lugar, no reputándose tales gastos en bien del alma después de sepultado el cadáver, ni el luto de la familia, ni ningunos otros, aunque el difunto los hubiese determinado.

Art. 2308. No dejando el difunto bienes, los gastos funerarios serán pagados por el cónyuge sobreviviente, y cuando este no tuviese bienes, por las personas que tenían obligación de alimentar al muerto cuando vivía."

De conformidad con los artículos transcriptos, nuestros tribunales han resuelto en diversas oportunidades que el concubino puede reclamar el pago de lo gastado por última enfermedad y entierro, habiéndose hecho aplicación "de los principios inherentes a la gestión de negocios.

En cuanto a quien será el sujeto pasivo de la reclamación, según el art. 2308 corresponde seguir el siguiente orden: la masa hereditaria; en caso de que no hubieren quedado bienes, se reclamara al cónyuge sobreviviente del concubino fallecido; y en su defecto, se demandara a los parientes del muerto que tenían obligación de alimentarlo.

El concubino al pagar puede pedir que se le reembolse ya que el deber moral vincula al solvens con su concubino. Pero no con los herederos, cónyuge o parientes, y es a éstos a quienes se les reclama.

Lo expuesto, alcanza a los gastos funerarios y a los que demandó la última enfermedad del concubino, que derivó en su muerte; en cambio, los gastos por enfermedades anteriores, que no precedieron inmediatamente a su fallecimiento, no resultan repetibles, pues representaron el cumplimiento de una obligación natural.

Aplicación a los gastos de última enfermedad

Cabe precisar si quedan incluidos en el principio de repetibilidad no sólo los gastos funerarios, sino también los de última enfermedad, teniendo en cuenta que el art. 2308 sólo habla de "los gastos funerarios".

La opinión predominante se pronuncia por la afirmativa, fundándose en que los "gastos de última enfermedad participan de igual naturaleza que los funerarios, como surge del privilegio que les reconoce el art. 3880, sin contar con la muy decisiva razón de la causalidad que los une.

RENTA VITALICIA

Posibilidad de constituirla entre concubinos

Es posible que el concubino constituya a favor de la concubina una renta vitalicia. Ello entra en la facultad de contratar que entre concubinos existe, y por tanto tal negociacion será válida.

Si la renta no se constituyó a titulo oneroso, igualmente el contrato será válido, aplicándosele las reglas de la donación.

En consecuencia, se podrá declarar la nulidad del contrato de renta si se prueba que la causa de él fue torpe, y tuvo por objeto iniciar, continuar, o concluir la relación concubinaria.

Renta que constituye pensión alimenticia

Es posible que, por medio de esta renta, el concubino, movido por su afecto hacia la concubina, pretenda asegurar a ésta una suma equivalente a los alimentos a que tendría derecho en caso de que fuera su esposa. Esa intención no vicia el contrato.

La renta vitalicia que tiene por objeto constituir una pensión alimenticia, esta expresamente contemplada en el art. 2076 del Código Civil. En tal caso, ella no puede ser "empeñada ni embargada al acreedor", es decir, a la concubina.

INDEMNIZACION POR RUPTURA

¿Existe obligación de indemnizar?

Hay quienes afirman que procede en todos los casos; algunos que los limitan a ciertos supuestos; otros que lo niegan y otros le confieren el alcance de una obligación natural.

Seducción

En la medida en que el concubino haya cometido un hecho ilícito, como es la seducción, de la cual la concubina resulta víctima, para lograr el surgimiento o el mantenimiento de la relación, ¿ habrá lugar a una indemnización, según las normas generales que rigen la responsabilidad por hechos ilícitos?

Hoy, el art. 165 del Código Civil, introducido por la ley 23.515, mantiene la carencia de valor vinculante a la promesa de matrimonio, en cuanto pudiere obligar a su celebración, pero ha suprimido el párrafo que en el art. 8° de la ley 2393, vedaba toda acción indemnizatoria por los perjuicios que la ruptura hubiere causado.

Prevalece en la doctrina de nuestros autores el criterio de admitir la demanda, en virtud de esa norma, cuando la mujer menor de 18 años, honesta, ha sido seducida y se ha obtenido la cúpula carnal con ella mediante la promesa matrimonial que, en verdad, no se pensaba cumplir.

Actualmente, la concubina que estableció la relación a raíz de engaños, entre los que pude haberse utilizado el de una seria promesa de matrimonio, podrá invocar el art. 1088, si es una mujer "honesta menor de 18 años", para reclamar la indemnización, en razón de que llego a establecer la relación por una maniobra dolosa del varón. Pero además, la concubina o, en su caso, el concubino, puede demandar, tras la ruptura de la relación, por la promesa de matrimonio incumplida, en tanto esta, como hecho humano y voluntario, configure un hecho ilícito resarcible si el obrar del demandado puede calificarse como doloso o culpable.

Si no medió seducción

En el caso de que la relación concubinaria se estableció sobre la base del libre consentimiento de los sujetos, y no en base a un ardid que pudiera calificarse de maniobra de seducción no es posible, a la luz de nuestro ordenamiento, acoger una demanda de indemnización por ruptura del concubinato.

Obligación natural

Al ocuparnos de la prestación alimentaria, hemos expuesto nuestra tesis tendiente a sostener la existencia de una obligación natural de alimentar a la concubina, que pesa sobre el concubino. Los mismos razonamientos los damos por reproducirlos aquí, para sostener la obligación natural que éste tiene de indemnizar a la concubina en caso de abandono, agregando las siguientes razones: por una parte, las dificultades materiales que a ésta se le presentarán al caer en el desamparo después de haber recibido el apoyo permanente que la vida diaria con el concubino ha significado para ella; la resistencia que puede encontrar en el medio social, al que necesita acudir para resolver los problemas materiales de su vida; las dificultades que probablemente se le presenten para reencauzar su vida sentimental; por otra parte el dolor, la lesión afectiva que recibe la mujer abandonada por el hombre con quien a convivido en singulares condiciones.

De modo que un pago realizado en concepto de reparación de daños materiales o morales que a la mujer habrá de irrogar la ruptura por voluntad del hombre, será irrepetible; serán actos que quedaran firmes; no podrá pedirse la revocación o la reducción de lo abonado, ya que no se trata de una donación.

INDEMNIZACIÓN A LA CONCUBINA

POR MUERTE DEL CONCUBINO

Aspecto que abarca la cuestión

La mujer que vive permanentemente con un hombre y comparte, no sólo el hogar, sino la vida en todos sus aspectos, puede estar dependiendo, para su subsistencia, de ese compañero de vida. La muerte del concubino puede producir, en los hechos, la pérdida del modo como efectivamente hallaba atención a sus necesidades la concubina, además de provocar, en los casos normales, una afección a sus sentimientos.

De manera que el tema que hay que examinar es si la concubina cuenta con acción para reclamar, contra el autor de un hecho ilícito, doloso o culposo, que ha causado la muerte del concubino, la indemnización por el daño material que ella invoca, consistente en la privación de ese aporte material, económico del concubino; y si puede, además, demandar del responsable indemnización por el daño moral que ella ha sufrido por el deceso de su compañero. También debe determinarse su posibilidad de exigir del responsable de la muerte del concubino, el reembolso de los gastos que hubiere hecho para atender a la enfermedad, al intento de curación de éste y para atender, luego, a los gastos de velorio y entierro.

Gastos de asistencia y funeral

En cuanto a los gastos que la concubina realizo en concepto de asistencia médica y de funeral del muerto, tiene derecho a reclamarlos directamente contra el responsable de la muerte, según la letra expresa de los arts. 1084, parte 1° y 1085, parte 1°, del Código Civil.

Daño material consistente en la privación de alimentos

Su solución dependerá, por una parte, de la significación que se atribuya a los arts. 1084 y 1085, en relación con los arts. 1077 y 1079, y por otra parte, del alcance que se otorgue a la noción de "daño" mencionada en el art. 1079, teniendo en cuenta la posibilidad de incluir en él, no solo los casos de afección de un derecho subjetivo, tutelado por el ordenamiento jurídico, sino la afección de un interés simple.

Los artículos 1084 y 1085 en relación a los artículos 1077 y 1079

Las normas aluden distintamente a las personas legitimadas para reclamar los perjuicios sufridos con motivo de un delito cometido por un tercero (asimilable el cuasidelito, o hecho ilícito que no es delito, según el art. 1109). Efectivamente el art. 1077, dice: "Todo delito hace nacer la obligación de reparar el perjuicio que por él resultare a otra persona", también el art. 1079 dispone: "La obligación de reparar el daño causado por un delito existe, no solo respecto de aquel a quien el delito ha damnificado directamente, sino respecto de toda persona que por él hubiese sufrido, aunque sea de una manera indirecta".

Pero los art. 1084 y 1085, refiriéndose al supuesto concreto del delito de homicidio, aluden a personas determinadas, para conferirles la posibilidad de realizar determinadas reclamaciones al responsable del ilícito.

Dichos arts. Disponen: "Si el delito fuere de homicidio, el delincuente tiene la obligación de pagar todos los gastos hechos en la asistencia del muerto y su funeral; además lo que fuere necesario para la subsistencia de la viuda e hijos del muerto, quedando a la prudencia de los jueces, fijar el monto de la indemnización y el modo de satisfacerla" (art. 1084).

"El derecho de exigir la indemnización de la primer parte del articulo anterior, compete a cualquiera que hubiere hecho los gastos de que allí se trata. La indemnización de la segunda parte del articulo, sólo podrá ser exigida por el cónyuge sobreviviente, y por los herederos necesarios del muerto, si no fueren culpados del delito como autores o cómplices, o si no lo impidieron pudiendo hacerlo" (art. 1085).

Las dos primeras normas otorgan la posibilidad de reclamación a cualquiera que sufra un daño por un hecho ilícito; pero no es la misma amplitud de tratamiento la que aparece en los arts. 1084 y 1085, que se refieren concretamente al caso de homicidio.

En cuanto a la relación de las normas genéricas de los arts. 1077 y 1079 con las especificas de los arts. 1084 y 1085, podría considerarse la interpretación moderna, que consiste, esencialmente, en considerar que los arts. 1084 y 1085 no agotan las posibilidades de reclamación de reparación de daño por homicidio, sino que solo crean una presunción de daño, consistente en la privación de los alimentos que –se presume- se recibían del muerto; pero queda a esas mismas personas, a otros parientes, y aun a terceros, la posibilidad de demostrar –no ya contando con la presunción legal a su favor- que han sufrido un determinado daño, y pedir la reparación consiguiente, en virtud del amplio sentido que así adquiere el art. 1079.

La fuerza de esa presunción legal, puede ser desvirtuada por el demandado contra quien se dirige la acción de indemnización; pero, justamente, debido a la señalada presunción legal, estará a cargo de éste demostrar la inexistencia de ese daño.

El interés simple que invoca la concubina

Sobre la base de esa interpretación amplia del art. 1079, no es posible señalar limitativamente a priori quienes pueden reclamar la reparación del daño que sufre a raíz del homicidio de la otra persona; por ejemplo, el tercero que habían contratado con un artista de prestigio la realización de un retrato o de una obra determinada, reclamar por el perjuicio que le produce no poder contar con el cumplimiento de ese contrato, contra el responsable de la muerte de ese artista, ya que la obra no puede ser reemplazada es ese caso por la acción de un tercero.

Pero éste ejemplo como otros nos muestran a reclamantes que invocan un derecho subjetivo lesionado, de carácter patrimonial, es decir, la lesión de un interés legitimo jurídicamente protegido. La concubina no esta en condiciones de invocar un derecho reconocido por el ordenamiento jurídico cuyo contenido resulte lesionado por la muerte del concubino.

Cabe preguntar si la concubina cuenta con un interés que la habilite a actuar en justicia.

Dicho de otro modo, es el caso de preguntarse si puede accionar quien cuenta con un interés simple, y no con un derecho subjetivo regulado y protegido jurídicamente. La concubina es una alimentaria de hecho; no cuenta, en derecho, con la facultad de exigir alimentos; de manera que encuadraría su situación dentro de tal noción de interés simple.

En el ámbito de nuestra doctrina prevalece la respuesta negativa a dicha cuestión, es decir, que solo puede accionar quien invoca la lesión a un derecho subjetivo, a un interés jurídicamente protegido.

Sin embargo, ha ganado terreno y adhesiones, incluso en el ámbito judicial, la doctrina que considera resarcible, por el daño recibido, el interés simple no contrario a derecho.

La jurisprudencia no es uniforme sobre el tema: si bien se registran pronunciamientos que niegan la indemnización por carecer la concubina de interés fundado en derecho subjetivo, en los últimos años, se han dictado, también, diversos fallos que admiten la demanda basada en el interés simple que no implica un derecho subjetivo fundado en un interés jurídicamente protegido. Y concretamente se ha sostenido, en sede judicial, la admisibilidad de la acción de la concubina, por ser alimentaria de hecho del concubino muerto, en tanto pruebe acabadamente que tal situación existía y se sostenía regularmente.

Daño moral

Después de la sanción de la ley 17.711 e introducir reformas al Código, conforme al párrafo 2° del actual art. 1078, que dispone: "La acción por indemnización del daño moral solo competerá al damnificado directo; si del hecho hubiere resultado la muerte de la víctima, únicamente tendrán acción los herederos forzosos" y teniendo en cuenta que la concubina no es heredera forzosa del muerto, no hay duda de que ella carece de acción para reclamar indemnización por el daño moral.

INCIDENCIA EN LOS DERECHOS SUBJETIVO

FAMILIARES

Incidencia en relación al vínculo matrimonial

El hecho de vivir en concubinato, quien mantiene un vínculo matrimonial con otra persona, determina consecuencias tanto en el plano de las relaciones personales como en el de las patrimoniales derivadas del matrimonio.

Cesación del derecho alimentario

Declarada la separación personal o el divorcio vincular, tanto los alimentos previstos para el cónyuge inocente como los de extrema necesidad, cesan si el alimentario vive en concubinato o incurre en injurias graves contra el alimentante o, en caso de divorcio vincular, si contrae nuevo matrimonio.

Resulta razonable que quien ya ha formado un nuevo hogar, conviviendo con otra persona, compartiendo la vida en sus diversos aspectos, no requiera alimentos de quien fue su cónyuge, pues debe hallar en el ámbito del nuevo hogar la satisfacción de sus necesidades. Además, el cónyuge que obtuvo separación personal puede convertir ésta en divorcio vincular y, tras ello, volver a casarse, con lo que perdería su derecho a alimentos del anterior cónyuge. Si en lugar de adoptar este camino que la ley le ofrece, se une en concubinato absteniéndose de disolver el vínculo matrimonial anterior, esta actitud puede implicar una circunventio legis que la ley previene disponiendo la cesación de los alimentos en caso de concubinato.

Protección de la vivienda

El art. 211 del Código Civil dispone: "Dictada la sentencia de separación personal el cónyuge a quien se atribuyo la vivienda durante el juicio, o que continuó ocupando el inmueble que fue asiento del hogar conyugal, podrá solicitar que dicho inmueble no sea liquidado ni partido como consecuencia de la disolución de la sociedad conyugal si ello le causa grave perjuicio, y no dio causa a la separación personal, o si ésta se declara en los casos del art. 203 y el inmueble estuviese ocupado por el cónyuge enfermo

En iguales circunstancias, si el inmueble fuese propio del otro cónyuge, el juez podrá establecer a favor de éste una renta por el uso del inmueble en atención a las posibilidades económicas de los cónyuges y al interés familiar, fijando el plazo de duración de la locación. El derecho acordado cesara en los casos del art. 210. También podrá declarase le cesación anticipada de la locación o de la indivisión si desaparecen las circunstancias que le dieron lugar".

En el primero de dichos supuestos, se trata de proteger al cónyuge inocente de la separación o divorcio o al cónyuge enfermo.

En el segundo caso, se trata de proteger la vivienda de eses cónyuge, pero por tratarse de un bien propio del otro, se le fija un canon que deberá abonar a éste.

Ambas situaciones cesaran si las circunstancias han variado y no se justifica mantener tales soluciones que implican, respectivamente, postergar la partición de la sociedad conyugal y no permitir al propietario del inmueble su libre disponibilidad. Pero también cesaran en los casos en que no subsista el derecho alimentario entre ellos, o sea cuando el cónyuge beneficiario vive en concubinato entre ortos supuestos. Obviamente, los concubinos instalarían su hogar en la misma vivienda, cuyo uso se atribuyo al cónyuge, ya que de otro modo, la desocupación de ésta determinaría que el juez dispusiera la cesación del beneficio, sin necesidad de que se invoque o pruebe el concubinato.

Adjudicación de la guarda de los hijos

Prevalece el criterio razonable de que, aun cuando uno de los progenitores viva en concubinato, el otorgamiento de la guarda se resolverá conforme al conjunto de circunstancias que señalan cual es la conveniencia del menor: la situación imperante, ya que no conviene cambiar innecesariamente al menor del hogar en que habita, y donde tiene construidos sus hábitos; el sexo, ya que tratándose de una niña parece más razonable que viva con su madre; el ámbito que en el hogar del progenitor tiene para desarrollar su propio hábitat; la compañía con la que efectivamente cuenta en el hogar de uno u otro de sus padres, ya que será conveniente otorgar la guarda a quien pasara la mayor parte de su tiempo con el niño. Y entre los elementos fácticos, la relación concubinaria debe ser juzgada en cada caso particular, evaluando su estabilidad, el decoro de la relación, la falta de perturbación de las imágenes paterna y materna del niño, lo que depende del trato que existe entre éste y la nueva pareja de su padre o madre, y el respeto que en el hogar concubinario se manifiesta hacia el otro progenitor. En resumen, el interés del niño debe ser analizado según las peculiaridades que presenta cada caso, y no basándose en una mera formula como es la descalificación general del progenitor que vive en concubinato.

Cuando ambos progenitores viven en concubinato, la jurisprudencia ha evaluado las restantes circunstancias fácticas para la adjudicación de la guarda, entre ellas la situación imperante, manteniendo así al niño en el hogar en que ya habita.

Régimen de visitas

El hecho de vivir en concubinato el progenitor que no tiene la guarda de los hijos, también puede incidir en el régimen de visitas que en relación a él se fije judicialmente.

Con anterioridad a 1984, se ha negado el derecho del hijo que vive, por ejemplo, con su madre, a pernoctar en el domicilio del padre que ejerce el derecho de visitas, por el solo hecho de que éste ha formado una nueva pareja y vive en concubinato.

Tal criterio se ha fundado en sostener la inmoralidad del concubinato.

Criticamos esa tendencia jurisprudencial. No debe olvidarse que el interés del menor, su conveniencia, debe prevalecer en las decisiones que, acerca de su guarda y visitas, se adopten; y esta prevalencia debe imponerse a preconceptos y prejuicios. El nuevo hogar que ha formado el padre, y que puede tener ya muchos años de regular y normal asentamiento, no puede, incluso, constituirse en un elemento capaz de deformar la conciencia moral del hijo; afirmar esto es desconocer no solo la realidad, sino también elementales enseñanzas sobre los factores que decisivamente integran la formación del niño y del adolescente; es aferrarse a prejuicios y abstracciones.

De manera que, si los elementos de prueba demuestran que el niño no sufre perjuicio por visitar o pernoctar en el nuevo hogar del padre, ya que obtiene de él un trato afectuoso, por ser regular la relación de aquel con su compañera, por no atacarse, en ese hogar, la imagen materna, ni pretender tampoco reemplazarla por la de la actual mujer del padre, si se trata de un hogar establecido desde tiempo atrás, que tiene por tanto características de estabilidad, nos parece contrario a los objetivos que debe perseguir una resolución sobre régimen de visita, negar la posibilidad de que el niño pernocte en el hogar del padre por la sola circunstancia de que en él también se encuentre su actual compañera.

Actualmente prevalece el criterio de considerar el concubinato de quien ejerce el derecho de visita solo como uno de los elementos fácticos que se tienen en cuenta para el análisis de la conveniencia del menor, admitiéndose que éste concurra al domicilio de su padre y pernocte en él, cuando se advierte que no se pretende sustituir, a través de la concubina del progenitor, la imagen materna, sosteniéndose la relación concubinaria con el decora natural de una pareja que convive de manera estable.

Nulidad del matrimonio

Entre las causas que permiten la declaración del matrimonio, figuran los vicios del consentimiento del contrayente (art. 175 Código Civil). Y entre ellos, figura "el error y el dolo".

Se ha considerado que el posterior conocimiento del concubinato anterior en que vivió la mujer y la existencia de un hijo extramatrimonial de ella, representa una alteración de las condiciones morales que se atribuía a la novia, que de haberse conocido, habría llevado al novio a no contraer el matrimonio.

Esta afirmación no puede tomarse en cuenta como un principio general. La realidad existencial, en los tiempos que vivimos, demuestra una mayor aceptación de la relación sexual anterior al matrimonio, mantenida por la mujer.

De manera que, no podrá inferirse objetivamente del mero hecho acreditado de la relación anterior de la novia con otro hombre, la causa de la declaración de nulidad, sino que deberá probarse, además, los criterios morales que presiden la conducta del marido que pide la nulidad del matrimonio, y sobre todo, las características de la relación de éste con la mujer durante el noviazgo, para considerar si medió engaño de suficiente entidad e inferir así que la existencia de la previa relación de concubinaria fue ocultada y, de haberse conocido, el matrimonio no se habría celebrado.

El concubinato como impedimento matrimonial

Dado que los impedimentos matrimoniales son excepciones al principio general de libertad para contraer matrimonio, no puede extenderse la letra expresa de la ley a otras situaciones por vía analógica; el concubinato no entra en el impedimento establecido en el art. 166 inc. 4°; pues éste no crea vinculo de parentesco por afinidad

En consecuencia, nuestro ordenamiento positivo no contempla el impedimento matrimonial de "afinidad legítima" o de "cuasiafinidad" basado en la existencia de un concubinato anterior con un ascendiente o descendiente del contrayente. Pero, en cambio, consideramos que debería incorporarse el impedimento a nuestra legislación cuando de la unión concubinaria ha nacido hijos y vive el ex concubino; el trauma emocional que a éste y aquéllos produciría la transformación de los vínculos familiares y del contenido afectivo de éstos, fundan nuestro criterio.

Presunción de paternidad

El concubinato sostenido con la madre durante el periodo de la concepción –es decir, los primeros ciento veinte días de los trescientos que preceden al alumbramiento- implica una presunción de paternidad respecto del concubino.

Así lo dispone el art. 257, introducido por la ley 23.515: "El concubinato de la madre con el presunto padre durante la época de la concepción hará presumir su paternidad, salvo prueba en contrario".

Desde luego que, como el concubinato es una situación de hecho, la presunción de paternidad solo operará en la medida que el juicio de reclamación de la filiación se haya probado fehacientemente la existencia del concubinato de la madre con el presunto padre, durante el periodo legal de concepción de quien reclama mas tarde la filiación.

Dispone el art. 257 que la presunción de paternidad admite prueba en contrario. Tal prueba, será ofrecida por el demandado en la acción de reclamación de la filiación y deberá enderezarse a demostrar que su paternidad está excluida. La prueba en contrario, versará sobre la inexistencia del nexo biológico presupuesto por el invocado concubinato habido con la madre del actor durante el periodo legal de concepción.

Desde luego, el actor podrá a su vez probar que, aunque no haya mediado el estado aparente de hecho con caracteres de un típico concubinato, la madre y el demandado mantuvieron relaciones sexuales en el periodo legal de concepción. Pero en ese caso no contara con la presunción legal del art. 257.

También podrá el concubino destruir la fuerza de tal presunción aportando prueba científica terminante, como, por ejemplo, probando que

su grupo sanguíneo, unido al de la madre, resulta incompatibles con el grupo sanguíneo del hijo que pretende atribuírsele.

La cuestión se resolverá, atrevas de la prueba de histocompatibilidad (HLA), que establece con márgenes casi absolutos de acierto ( la probabilidad oscila en el 98% o 99%) la paternidad que se discute.

Podría suceder que el demandado alegue la exceptio plurium concumbentium, ello es, que si bien hizo vida concubinaria con la madre durante el periodo legal de la concepción del actor, aquélla mantuvo, en ese lapso, relaciones sexuales con otro u otros hombres.

Frente a tales alegaciones, correspondería distinguir según que el actor, que reclama su filiación, gozase o no de la posesión de estado de hijo; si además del concubinato de la madre con el presunto padre, el hijo gozaba de posesión de estado, ambos extremos serian suficientes para dar por probada la filiación reclamada. En cambio, si no existió la posesión de estado por parte del que reclama su filiación, la exceptio alegada exigiría del actor producción de pruebas positivas acerca del nexo biológico.

Pero la importancia de la presunción de paternidad radica en que, acreditada la relación concubinaria durante el periodo de la concepción, no será necesario demostrar que hubo relación sexual en determinada fecha, y a falta de prueba suficiente en contrario, y no probándose relaciones de la madre con otro hombre en ese lapso, será suficiente para declarar la paternidad extramatrimonial del concubino.

Adopción

El concubinato puede tener incidencia en el destino de una demanda de adopción. Son varios los aspectos en que puede manifestarse esta incidencia; puede referirse a las calidades que es dable exigir en el adoptante, como también a la del vinculo biológico de la filiación que puede ya existir entre el adoptante y el adoptado, y también cuando se trata del pedido de adopción del hijo de la concubina de quien demanda la adopción.

La conveniencia del menor

La conveniencia del menor cuya adopción se pretende, es el aspecto fundamental, decisivo, que deberá tener en cuenta el juez para resolver sobre una demanda de adopción.. Ésta es la pretensión fundamental de la ley de adopción: procurar, mediante sentencia, el resultado más conveniente para el menor.

De manera que es indispensable no perder de vista este principal objetivo cuando, al considerar una demanda de adopción, se halla, entre los elementos fácticos de la causa, una relación concubinaria.

Adopción pedida por quien vive en concubinato

No es posible considerar que el mero hecho consistente en que quien pide la adopción vive en relación concubinaria, constituya un impedimento objetivo que haga no viable la demanda. Es necesario revisar las características de esa relación concubinaria, así como también todos los elementos que constituyen la personalidad moral del demandante, para llegar a un objetivo y bien ponderado juicio de valor sobre la conveniencia que para el menor puede implicar la adopción.

Así se ha resuelto en diversos pronunciamientos. Por ejemplo, se ha destacado que no siendo el concubinato por si mismo un impedimento para la adopción ni una descalificación abstracta del demandante, corresponde valorar las condiciones morales de éste; y en el caso, se tuvo en cuenta, para conceder la adopción, que el adoptante "es un hombre trabajador, afectuoso con su grupo familiar, apreciado por sus conocidos, y con un profundo vinculo afectivo hacia el menor que quiere adoptar". (C 1° CivCom. San Isidro, 13/7/78, LL, 1978-D-475).

Este criterio objetivo, realista, respeta el propósito legal de dar primacía a la conveniencia del menor, sin guiarse por preconceptos que se desentienden de la realidad que rodea a aquél, y que de ningún modo están contemplados por la ley de adopción como un elemento objetivo de descalificación del adoptante.

De manera que deberá tenerse en cuenta la índole del vinculo concubinario en relación con los intereses morales del menor; es decir, deberá el juez observar si se trata de un hogar estable, asiento de una relación donde hay armonía y paz interior, condiciones de estabilidad y fidelidad en los integrantes de la pareja, que la hacen, en los hechos, semejante a un hogar constituido sobre la base del matrimonio legítimo.

Pero deberá ponderarse, además, de las calidades morales de los sujetos integrantes del concubinato, su carencia de vicios, sus hábitos de trabajo; Y sobre todo, el afecto y los cuidados demostrados en los hechos hacia el menor por parte de quien solicita su adopción.

Se sumará también un elemento decisivo, que el juez no podrá pasar por alto si pretende hacer verdadera justicia: lo que ya está ocurriendo, la realidad existencial que el juez enfrenta; es decir, nada variara acerca de la relación concubinaria ni tampoco respecto del hecho de vivir el niño con quien pide su adopción y con su concubina, por el sólo factor de la sentencia, haciendo solamente un juicio de valor sobre el concubinato, e impugnándolo desde el ángulo moral, rechace la adopción.

Entre los aspectos morales que se debe tener en cuenta, principalmente habrá de figurar los que surgen de la conducta de quien ha tomado a su cargo un menor desprotegido, y que le ha dado no solo los cuidados que competen al guardador, sino el afecto de un padre o madre.

Adopción del hijo de la concubina

El caso que debemos contemplar es el siguiente: una mujer divorciada, que ha tenido un hijo en su matrimonio, tras el divorcio rehace su vida afectiva formando un nuevo hogar con otro hombre; nace y se desarrolla entre éste y el hijo de la concubina un vinculo que, en los hechos, es similar a los que existe entre padre e hijo. El padre verdadero del chico se ha desvinculado material y afectivamente de un modo total del menor. Ante ello, la pregunta es si puede ese hombre pedir la adopción simple del hijo de su concubina.

El tema ha suscitado un arduo debate. Por la afirmativa, mediando cabalmente circunstancias descriptas y en especial la absoluta desvinculación del padre de sangre respecto del hijo, mantenida ella desde largo tiempo atrás, ha habido pronunciamientos judiciales y en el ámbito de la doctrina. Por la negativa, diversos fallos y numerosas opiniones.

En 1980, la Cámara Nacional Civil dictó un fallo plenario al respecto: "No corresponde la adopción del hijo matrimonial de una persona por otra, cuando el adoptante convive con uno de los progenitores del adoptado o están casados en el extranjero en fraude a la ley argentina".

Se sostuvo, para sustentar ese criterio, que lo contrario equivale a permitir, por medio de la adopción, la legalización de la unión concubinaria, ya que el hijo de la concubina pasa a tener el carácter de hijo del concubino.

Tal argumento implica un error: la adopción que solicita el concubino solo puede ser simple, pues si fuera plena rompería él vinculo jurídico de filiación del niño con su madre; de manera que el adoptado solo obtiene un estado de hijo en relación al adoptante, pero no un estado de familia respecto de la de éste. Se advierte así que no implica equiparar al hijo adoptado por medio de la adopción simple a la situación de un hijo habido en matrimonio legitimo.

Pero, además, no tiene sentido sostener que por el mero beneficio que la adopción puede otorgar a un niño, que en los hechos ya considera al pretendido adoptante como su padre, la relación de hecho que representa el concubinato ascienda a una categoría igual a la del matrimonio.

Por ello fue que la Cámara Nacional Civil, en fallo plenario posterior, resolvió que no procede mantener la doctrina de aquel plenario.

La mayoría expresó en esa oportunidad que la conveniencia del menor representa el objetivo excluyente de la ley de adopción. Y tan excluyente resulta que " el concepto de conveniencia del menor que el juez debe valorar con libertad y amplitud, no se halla objetivamente restringido a los limites que derivan del concepto de menor en estado de abandono. La conveniencia del menor, para acordar la adopción, puede aparecer configurada aun en situaciones en que el menor no se halle en estado de grave desamparo o abandono.

De manera que, el fallo plenario que vedaba ab initio la adopción cuando mediaba concubinato, contrariaba "el claro propósito de la ley, de que sea el juez de la causa, ante la totalidad de los elementos fácticos que se prueban, quien forme un juicio de valor sobre la conveniencia del menor, pues se formula anticipadamente, con carácter general y obligatorio, un juicio de inconveniencia derivado de uno de los datos fácticos que puede aparecer. Se niega así, al juez, la posibilidad de cumplir con el deber que la ley le impone, de juzgar en el caso concreto sobre la conveniencia del menor. Consideramos, entonces, que el fallo plenario en revisión contrario el sistema legal vigente.

DERECHO SUCESORIO

No es sucesor legitimo

El concubino no es sucesor legítimo. Sin embargo, puede tener llamamiento a la herencia por voluntad del causante, es decir por voluntad expresa de su concubino o concubina, que lo designa heredero o le hace un legado en testamento.

El caso del matrimonio "in extremis"

Antes de la reforma introducida por la ley 17.711, el art. 3573 del Código Civil solamente disponía: "La sucesión deferida al viudo o viuda en los tres artículos anteriores, no tendrá lugar cuando hallándose enfermo uno de los cónyuges al celebrarse el matrimonio, muriese de esa enfermedad dentro de los treinta días siguientes". En la nota al articulo, Vélez alude a "matrimonios in extremis verdaderamente escandalosos realizados con el solo objeto de heredar inmediatamente al enfermo".

La ley 17.711, en el art. 3573 agregó la siguiente frase final, a manera de excepción a lo allí dispuesto: "salvo que el matrimonio se hubiere celebrado para regularizar una situación de hecho".

Se ha señalado que esta unión de hecho debe representar un concubinato estable, que haya demostrado claramente un rasgo de permanencia en el tiempo, sin que pueda admitirse, como tipificando la excepción agregada a la norma, una mera unión sexual pasajera.

De lo que se trata es de poner en evidencia que había, sustentando el matrimonio, una seria y sostenida relación desde antes de su celebración, para desterrar la posibilidad de la captación de la herencia. Incidirá en ello la manera en que se desenvolvió la unión de hecho, el grado de fidelidad, notoriedad y comunidad de vida que hubo entre los sujetos; y también incidirá la edad de ellos, ya que no es lo mismo una vida llevada en común durante algunos meses por personas jóvenes, que por personas mayores, cuyas expectativas de vida se hallan reducidas, y en las cuales esos meses significan ya una considerable porción del tiempo de vida que razonablemente tienen por delante; este aspecto –la edad de los sujetos- debe tomarse en consideración para valorar la seriedad de la unión de hecho con relación al tiempo en que se la mantuvo.

PREVISION SOCIAL

Régimen actual

En 1988, la ley 23.570, establece con detalle y precisión el derecho a pensión.

Así se reforman los incs. 1° y 3° del art. 38 de la ley 18.037, y de modo similar los incs. 1° y 3° del art. 26 de la ley 18.038, disponiendo que el beneficio de pensión se reconoce a:

"Inc. 1°. La viuda o el viudo.

Tendrá derecho a la pensión la conviviente o el conviviente, en el mismo grado y orden con las mismas modalidades que el viudo o la viuda, en caso que el causante se hallase separado de hecho y hubiese convivido públicamente en aparente matrimonio durante por lo menos cinco años inmediatamente anteriores al fallecimiento. El plazo de convivencia se reducirá a dos años cuando hubiere descendencia o el causante haya sido soltero, viudo, separado legalmente o divorciado.

El o la conviviente excluirá al cónyuge supérstite en el goce de la pensión, salvo que el causante hubiera estando contribuyendo al pago de los alimentos, que éstos hubieran sido reclamados fehacientemente en vida o que el causante fuera culpable de la separación: en estos tres casos el beneficio se otorgara al cónyuge y al conviviente por partes iguales.

El beneficio de pensión será gozado en concurrencia con:

a) Los hijos solteros, las hijas solteras y las hijas viudas, estas ultimas siempre que no gozaran de jubilación, pensión, retiro o prestación no contributiva, salvo que optaren por la pensión que acuerda la presente, hasta los dieciocho años de edad

b) Las hijas solteras y las hijas viudas que hubieran convivido con el causante en forma habitual y continuada durante los diez años anteriores a su deceso, que a ese momento tuvieran cumplida la edad de cincuenta años y se encontraran a su cargo siempre que no desempeñaran actividad lucrativa alguna ni gozaran de jubilación, pensión, retiro o prestación no contributiva salvo, en estos últimos supuestos que optaren por la pensión que acuerda la presente.

c) Las hijas viudas y las hijas divorciadas o separadas de hecho por culpa exclusiva del marido que no percibieran prestación alimentaria de éste, todas ellas incapacitadas para el trabajo y a cargo del causante a la fecha de su deceso siempre que no gozaran de jubilación, pensión, retiro o prestación no contributiva, salvo que optaren por la pensión que acuerda la presente.

d) Los nietos solteros, las nietas solteras y las nietas viudas, estas ultimas siempre que no gozaran de jubilación, pensión, retiro o prestación no contributiva, salvo que optaren por la pensión que acuerda la presente, todos ellos huérfanos de padre y madre hasta los dieciocho años de edad.

Inc 3°. La viuda, el viudo, la conviviente o el conviviente, en las condiciones del inc. 1°, en concurrencia con los padres incapacitados para el trabajo y a cargo del causante a la fecha de su deceso, siempre que éstos no gozaran de jubilación, pensión, retiro o prestación no contributiva, salvo que optare por la pensión que acuerda la presente.

A efectos de facilitar la demostración de la existencia del concubinato, y el cumplimiento de los requisitos legales, en cuanto a "características de duración", el art. 5° de la ley 23.570 dispone que "la prueba podrá sustanciarse administrativamente o en sede judicial", exigiendo que en este ultimo caso se dé intervención al organismo previsional que tendrá a su cargo la aplicación del beneficio de pensión.

Agrega la norma que el concubinato y sus características " podrán probarse por cualquiera de los medios previstos en la legislación nacional. Pero en ningún caso la prueba podrá limitarse exclusivamente a la testimonial, salvo que las excepcionales condiciones socioculturales y el lugar de residencia de los interesados justificaran apartarse de la limitación precedente".

El plazo de duración del concubinato –cinco o dos años, según el caso- debe haber mantenido ininterrumpidamente, salvo circunstancias forzosas o momentáneas, separaciones por razones de salud, trabajo, viajes etc.,.

Finalmente, la ley 23.570 suprimió, también respecto del cónyuge supérstite, la causal de extinción de la pensión por el concubinato posterior y remplazo los art. 2° y 3° de dicha ley por los siguientes textos:

"Art. 2°. El haber máximo, como también el limite de acumulación de la o las pensiones otorgadas o a otorgar a que tenga derecho el cónyuge supérstite que contrajese matrimonio, o hiciese vida marital de hecho a partir de la vigencia de la presente ley será equivalente a tres veces el haber mínimo de jubilación que se abone a los beneficiarios del régimen nacional de jubilaciones y pensiones para el trabajador en relación de dependencia.

Lo dispuesto precedentemente lo es sin perjuicio del haber máximo o límite de acumulación.

Los mismos límites se aplicarán a la mujer o el varón que hubiere convivido públicamente con el o la causante en aparente matrimonio, en igualdad de circunstancias.

Art. 3°. Los cónyuges supérstites, cuyo derecho a pensión se hubiera extinguido por aplicación del art. 1° de la ley 21.388 o disposiciones legales similares vigentes con anterioridad en razón de haber contraído nuevo matrimonio o por hacer vida marital de hecho, podrá solicitar la rehabilitación de la prestación, la que se liquidará a partir de la fecha de la solicitud, con sujeción al haber máximo de acumulación establecida en el art. 2°.

El derecho acordado en el párrafo anterior no podrá ser ejercido si existieran causahabientes que hubieran acrecido su parte u obtenido la pensión como consecuencia de la extinción de la prestación para el beneficiario que contrajo matrimonio, o hizo vida marital de hecho".

 

Jurisprudencia

Enunciación de los hechos

La concubina dedujo demanda contra su conviviente por enriquecimiento sin causa, fundada en el argumento de que el concubinato hace presumir la existencia de una sociedad de hecho entre los concubinos, por medio de lo cual pretendió reforzar la debilidad probatoria de los aportes realizados por ella.

A tal efecto, sostuvo que su concubino pudo adquirir el departamento de la calle Armenia con lo que ahorró al vivir en la casa de la accionante.

En el responde, el demandado negó la existencia del enriquecimiento invocado, al par que afirmó que desde que se inició la relación concubinaria nunca careció de capacidad económica para realizar una operación inmobiliaria como la detallada por la actora. Además de negar que el precio de la compra del citado inmueble fuera integrado, total o parcialmente, con ahorros derivados de la circunstancia de vivir en el domicilio de la actora, afirmó que en ningún momento medió entre ellos comunidad de bienes ni intención de constituir un solo patrimonio. Para probar que ambos conservaron la administración y disposición de sus bienes y de los ingresos provenientes de sus respectivas profesiones, afirmó que la actora había vendido un departamento que poseía en la calle Alvarado de esta Capital, con cuyo producto pudo adquirir la unidad funcional sita en la precitada calle Armenia.

Asimismo, de la prueba documental y de la de informes a portadas, resulta que las operaciones en la cuenta personal del demandado las realizaba el mismo, y que en ella se depositaba, en forma automática, el sueldo que éste cobraba en el Centro Gallego.

2° instancia – Buenos Aires, abril 12 de 1994. –

El doctor Gárgano dijo:

Que debía desestimarse la queja de la actora porque no esta probado el enriquecimiento sin causa.

Que analizando la situación patrimonial del demandado demuestra la capacidad económica para adquirir el departamento de la calle Armenia sin participación de la recurrente. Esta vendió el departamento de la calle Alvarado y adquirió otro inmueble, lo que permite concluir que no existió comunidad de bienes ni intención de constituir un solo patrimonio.

Que es inaplicable el art. 223 inc 2 del Código Civil.

En lo que respecta a la imposición de costas considera atendible el agravio del demandado, ya que estaba a cargo de la actora la prueba de los hechos que invoco como fundamento de su pretensión. Propone que las costas de ambas instancias sean impuestas a la vencida (art. 68 Código Procesal).

Los doctores Daray y Alvarez adhieren por análogas consideraciones al voto precedente.

Resolución:

Por lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo precedente, el tribunal resuelve: modificar la sentencia en lo que respecta a la imposición de costas que deberán ser soportadas, en ambas instancias, por la actora vencida, y confirmar el fallo en lo demás que ha sido materia de agravios. – Carlos H. Gárgano.- Hernán Daray.- Gladys S. Alvarez.

Sumario:

Dado que el concubinato no hace presumir la existencia de una sociedad de hecho entre los concubinos, es necesario probar la efectiva realización de los aportes que se reclaman.

Enunciación de los hechos:

Ante la muerte de José en un accidente te transito, se presentó su concubina accionando por el daño material derivado del deceso de su compañero, lo cual fue desestimado por la Cámara interviniente.

La Plata, noviembre 12 de 1991.

El doctor Negri dijo:

La Cámara a quo para resolver como la hizo sustancialmente sostuvo que lo que se reclama en la especie es el "valor vida", la frustración de la ayuda o asistencia que la víctima brindaba a la actora, y siendo que la concubina carece de legitimación para reclamar alimentos a su concubino, cabe concluir que por idéntica razón carece de "interés jurídicamente protegido" para accionar en procura de los daños y perjuicios producidas a raíz del fallecimiento del nombrado. Agregó que la falta de norma expresa que faculte a la actora para reclamar la indemnización solicitada, hace que la petición se torne improcedente.

Contra este pronunciamiento la actora interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de la ley, denunciando violación de los arts. 16, 17 y 18 de la Constitución Nacional y de los arts. 1069, 1079 y 1109 del Código Civil.

Que el recurso debe prosperar.

Que la legitimación de la concubina está reglada en nuestro ordenamiento dentro de los términos del art. 1079 del Código Civil, el cual debe ser interpretado en función de la amplitud que emerge tanto de sus propios términos como de la situación existencial que define.

Que la palabra "...no sólo..." (que indica que la referencia al damnificado directo no es exclusiva ni excluyente) y "...sino respecto de toda persona..." (que enmarca posibilidades amplísimas –en las que cualquier exclusión es propiamente contradictoria-) son totalmente decisivas.

Que no advierte que la amplitud del articulo deba ni pueda restringirse en el caso donde el daño aparece tan manifiesto como la estabilidad de la vinculación afectiva, económica y de compromiso vital entre quien lo reclama y la persona muerta.

Que la actora, concubina de la víctima, acreditó que era sostenida económicamente por la víctima, circunstancia que se prolongó por más de quince años, lo que le da derecho a ser indemnizada.

Que considera suficiente lo dicho para propiciar el acogimiento del recurso traído. La sentencia de Cámara –de aceptarse lo que postula- deberá ser revocada. Voto por la afirmativa.

El doctor Mercader dijo:

Que la concubina no es una damnificada "de iure" sino "de facto". La muerte de su compañero no le lesiona un derecho subjetivo porque no estaba unida a él por un vinculo de derecho, no dándose así la hipótesis del art. 1068 y no queda subsumida en el art. 1079 del Código Civil.

Que el concubinato, no constituye una fuente de derechos entre éstos y en sí mismo no produce efectos jurídicos. No constituye entonces una institución reglada en la legislación vigente porque el concubinato es una mera relación de hecho que no crea ninguna relación jurídica entre los concubinos, salvo en los casos en que la ley lo establezca.

Que por ello, vota por la negativa

El doctor Laborde, por los fundamentos expuestos por el doctor Mercader, votó también por la negativa.

El doctor Salas dijo:

Que se adhiere a los votos del doctor Negri.

Que considera que si una persona para que sea damnificada debe sufrir un daño jurídico, en este caso la situación se configura. Efectivamente, la muerte del concubino produce una lesión en el derecho subjetivo de la actora, aunque no generada por el vinculo entre ellos sino en virtud de que se afectaron derechos provenientes de la ley, siendo la norma objetiva, precisamente, la que inviste de valor jurídico a toda persona a quien cabe reconocerle un derecho subjetivo sin distinción alguna (art. 1079), por cuya razón debe hacerse lugar al recurso deducido.

Vota por la afirmativa.

El doctor Vivanco dijo:

Que adhiere a la conclusión arribada por el doctor Negri.

Que el art. 1079 tiene por objeto establecer qué personas son las que pueden pedir por cuenta propia la reparación del daño sufrido por ellos mismos en su persona o bienes. Las personas que pueden entablar la acción en representación del damnificado se determinan en otro lugar. De modo pues, que no hay razón para limitar el sentido de las palabras "toda persona" de que se vale el artículo, haciéndolo referir a solo los parientes de tal o cual grado.

Que la ley al referirse a "toda persona" quiere decir sin duda alguna que incluye a cualquier persona y por tal motivo desde el punto de vista axiológico la valora como presunta titular de un derecho subjetivo, y ello lo ratifica al equipara a quien el delito ha damnificado directamente con toda persona que por el delito hubiese sufrido, aunque sea de una manera indirecta.

Que procede hacer dos observaciones, el derecho subjetivo no se reconoce solamente a un sujeto en determinada situación, sino a todo aquel que esté en ella y que la ley así lo reconozca.

Que en cuanto al daño jurídico del art. 1068 surge que solo basta que se infiera un perjuicio a la persona en forma indirecta para que la ley (derecho objetivo) la invista de un derecho subjetivo.

Por los fundamentos expuestos vota por la afirmativa.

El doctor San Martín, por los fundamentos del doctor Mercader, votó también por la negativa.

El doctor Ghione, por los fundamentos del doctor Salas, votó también por la afirmativa.

El doctor Rodríguez Villar dijo:

Que haciendo una recta interpretación del art. 1079 del Código Civil no exige que el damnificado por la muerte del otro –derivada de un acto ilícito- debe ser siempre pariente del accidentado, ni tampoco se requiere que este parentesco sea de un grado tal que comporte un deber alimentario recíproco entre el que pretende la indemnización y la víctima; ni mucho menos se exige que el accionante pertenezca a la categoría de los herederos legitimarios del accidentado.

Vota por la afirmativa.

Resolución:

Por lo expuesto, por mayoría, en el acuerdo que antecede, haciéndose lugar al recurso extraordinario interpuesto; se casa la sentencia impugnada, rechazándose la defensa de falta de legitimación activa, con costas (art. 69 Código Procesal).

Vuelvan los autos a la instancia de origen para que, integrado como corresponda, se aboque a la consideración de las cuestiones pendientes.-

Sumario:

La concubina se encuentra legitimada para accionar por daños y perjuicios por la muerte de su compañero, estando esa legitimación reglada dentro de los términos del art. 1079 del Código Civil, el cual debe ser interpretado en función a la amplitud que emerge tanto de sus propios términos ("... no sólo..." y "... sino respecto de toda persona..."), como de la situación existencial que define; el hecho de que las partes no hayan estado vinculadas por un matrimonio de carácter civil no puede dejar sin respuesta un pedido de resarcimiento, habiéndose acreditado que la concubina de la víctima era sostenida económicamente por ésta.

Artículo 1 – A los efectos de la presente ley, se entiende por unión de hecho o concubinato a la unión de un hombre y una mujer, que sin haber celebrado matrimonio, mantienen una comunidad de vida respetando los requisitos de: cohabitación, singularidad, estabilidad, notoriedad, publicidad y paridad de vida. La presente ley producirá efectos siempre que los convivientes tengan aptitud nupcial y hayan convivido durante un tiempo no inferior a los cinco años, siempre que de la unión no haya descendencia, en cuyo caso los efectos se cumplirán desde el tiempo de la concepción.

BIEN DE FAMILIA.

Artículo 2 – Modifíquese el artículo 36 de la ley 14.394 por el siguiente enunciado:

A los fines de esta ley, se entiende por familia la constituida por el propietario y su cónyuge o la conviviente, siempre que la convivencia fuere superior a los cinco años, sus descendientes o ascendientes, o hijos adoptivos, o en defecto de ellos sus parientes colaterales hasta el tercer grado inclusive de consanguinidad que convivieren con el constituyente.

Comentario: Se ha modificado el artículo 36 de la ley 14.394 incluyendo al o la conviviente como beneficiario.

DERECHO REAL DE HABITACIÓN.

Artículo 3 – Cuando falleciere el conviviente propietario del inmueble que hubiere constituido asiento del hogar, el conviviente supérstite podrá alegar derecho real de habitación en forma vitalicia y gratuita siempre que careciera de un inmueble propio habitable.

Artículo 4 – A los fines del artículo anterior se podrá alegar el derecho invocado cuando la convivencia se hubiere prolongado por un período de tiempo no inferior a los cinco años para el caso de no existir descendencia de la pareja.

Artículo 5 – Si el inmueble sobrepasa el indicado como límite máximo a las viviendas para ser declaradas bien de familia, los herederos podrán reclamar la porción que exceda el límite establecido en la ley 14.394 y siempre que a criterio del juez no causare un grave peligro.

Artículo 6 – Podrá declararse la cesación del derecho real de habitación cuando la fortuna del conviviente mejorare considerablemente a criterio del juez o cuando contrajere nuevas nupcias o formare nueva unión de hecho.

Comentario: Si a la muerte del causante éste fuera titular del inmueble que hubiera constituido asiento del hogar (bien propio), el supérstite podrá alegar derecho real de habitación, si hubiere convivido los cinco años anteriores al fallecimiento del conviviente propietario. Esta norma reconoce al sobreviviente el mismo derecho con que cuenta el cónyuge supérstite respecto de la casa-habitación propia del cónyuge premuerto. Razones de equidad y justicia promueven la aplicación de esta norma.

RESTRICCIÓN PARA DISPONER DEL INMUEBLE

ASIENTO DEL HOGAR.

Artículo 7 – La conviviente podrá oponerse a la vente del inmueble del conviviente cuando éste fuere asiento del hogar de ambos y hubiere hijos menores o incapaces.

El juez podrá autorizar la disposición del bien si fuere prescindible y el interés familiar no resulte comprometido.

Comentario: Cuando de una relación de hecho hubiere descendencia, ya sea menores o incapaces, el conviviente no propietario podrá oponerse a la disposición del inmueble por parte del conviviente propietario en resguardo del techo de sus hijos.

ATRIBUCIÓN DE LA VIVIENDA.

Artículo 8 – Corresponde la atribución de la vivienda en la que está radicado el hogar, al conviviente que ejerza la tenencia de los hijos menores o incapaces de la pareja.

Comentario: En caso de separación, podrá disponerse la atribución de la vivienda asiento del hogar aunque fuere bien propio del otro conviviente al que ejerza la tenencia de los hijos menores de edad o incapaces de la pareja.

DESOCUPACIÓN DEL INMUEBLE.

Artículo 9 – El conviviente propietario del inmueble asiento del hogar de la pareja, que resuelve poner fin a la relación, deberá notificar al otro en forma fehaciente su voluntad de obtener la desocupación de la vivienda. El plazo para abandonar la vivienda es de un año desde la notificación.

Ante causas graves, en proceso sumario, el propietario podrá solicitar la exclusión del hogar del otro conviviente.

Comentario: Si bien la doctrina tiene claro que quien ingresa a un domicilio con el consentimiento ab initio del propietario del mismo no comete intrusión en los términos del artículo 680 del Código Procesal de la Nación, puesto que se es intruso desde el comienzo y no por conversión de la relación en el transcurso del tiempo, y "ni un enojo o desavenencia de la vida en común puede dar un calificativo ulterior que no se tuvo de entrada", sería conveniente que por razones de justicia, este concepto queda plasmado en la ley, pues no son pocos los casos dramáticos en que, tras varios años de convivencia, uno de los componentes de la pareja le exija al otro la desocupación del inmueble que fue asiento del hogar, quedando el desalojado en una total situación de desamparo. Si bien sabemos que el dominio es un título perfecto erga omnes, la solución podría pasar por conceder un tiempo razonable a quien deba dejar el domicilio, sin abonar suma alguna desde la comunicación que el otro conviviente haga de poner fin a la relación. Tiempo suficiente como para que éste pueda resolver su problema de vivienda.

INDEMNIZACIÓN POR DAÑO.

Artículo 10 – Modifíquese el artículo 1084 del Código Civil por el siguiente enunciado:

Si el delito fuere homicidio, el delincuente tiene la obligación de pagar todos los gastos hechos en la asistencia del muerto y en su funeral; además lo que fuere necesario para la subsistencia de la viuda o conviviente e hijos del muerto, quedando a la prudencia de los jueces, fijar el monto de la indemnización y el modo de satisfacerla.

Artículo 11 – Modifíquese el artículo 1085 del Código Civil por el siguiente enunciado:

El derecho de exigir la indemnización de la primera parte del artículo anterior, compete a cualquiera que hubiere hecho los gastos de que allí se trata. La indemnización de la segunda parte del artículo, podrá ser exigida por el cónyuge o el conviviente sobreviviente y por los herederos necesarios del muerto, si no fueran culpados del delito como autores o cómplices, o si no lo impidieron pudiendo hacerlo.

Comentario: Normalmente los convivientes comparten todos los aspectos de la vida, tanto es así que la doctrina habla de matrimonio en apariencia y ya se sabe que muchas veces la mujer depende del compañero para su subsistencia, como una mujer de su marido "de forma tal que la muerte del compañero produce en los hechos la pérdida del modo en que efectivamente hallaba atención a sus necesidades, además de provocar en los casos normales afección a los sentimientos.

Como para terminar con las incertidumbres que acarrea la interpretación del juego de los artículos 1077, 1079 -criterio amplio-, 1084 y 1085 –criterio restringido-, o si alcanza con probar un daño directo y cierto, o si se tiene un interés simple o solamente procede el interés jurídicamente protegido, es necesario reconocer expresamente la acción a los convivientes que invocan un perjuicio cierto y directo, toda vez que el ordenamiento jurídico no prohibe ni reprime el concubinato. Salvat consideraba que debía otorgarse acción a la concubina, pues se confiere a toda persona perjudicada por el delito. Zanoni, Molina y Rodriguez dicen que se considerará con derecho a indemnización a quien hubiese vivido públicamente con la víctima en aparente matrimonio por un lapso de tiempo que deja a consideración del juez para hacer procedente la acción.

El obstáculo sería la imposibilidad de invocar la lesión de un interés jurídicamente protegido, se estima que la concubina –en su carácter de tal- carece de legitimación activa iure propio para reclamar el resarcimiento del daño derivado de la muerte de su compañero.

INDEMNIZACIÓN POR DAÑO MORAL.

Artículo 12 – Modifíquese el artículo 1078 del Código Civil por el siguiente enunciado:

La obligación de resarcir el daño causado por los actos ilícitos comprende, además de la indemnización de pérdidas e intereses, la reparación del agravio moral ocasionado a la víctima.

La acción por indemnización del daño sólo competerá al damnificado directo: si del hecho hubiere resultado la muerte de la víctima, tendrán derecho a la acción los herederos forzosos y la o el conviviente que al tiempo de la muerte de la víctima hubiere vivido en concubinato por un tiempo no inferior a cinco años.

Comentario: Por la misma afección al sentimiento que padece una esposa o un esposo, sería equitativo asimilar al mismo régimen a la o el conviviente, razón por la cual se propone la modificación del artículo 1078 del Código Civil que expresamente se refiere a los herederos forzosos.

DEBER DE ASISTENCIA.

Artículo 13 – Para el caso de sobrevenir durante la convivencia enfermedades graves, ya sea transitorias o permanentes u otras alteraciones graves de uno de los convivientes, el otro deberá procurarle los medios necesarios para su tratamiento y recuperación, teniendo en cuenta las necesidades y recursos de ambos componentes de la pareja.

Artículo 14 – A los efectos del artículo anterior, fallecido el conviviente obligado, aunque se hubiesen separado sobrevenida la enfermedad, en defecto de otros obligados a la prestación alimentaria del enfermo, la prestación estará a cargo de la sucesión del conviviente premuerto, debiendo los herederos prever antes de la partición el modo de continuar cumpliéndola.

Comentario: Se trata de una serie de supuestos que atienden a fines éticos, que se traducen en el compromiso y la solidaridad en situaciones extremas.

GASTOS DEL FUNERAL.

Artículo 15 – No dejando el difunto bienes, los gastos funerarios serán pagados por el conviviente supérstite, y cuando éste no tuviese bienes, por las personas que tenían la obligación de dar alimentos al muerto cuando vivía.

Comentario: Al no existir norma alguna que imponga a los convivientes la obligación de asistencia recíproca, no son pocos los casos de abandono o reclamos de gastos de asistencia o funeral a los herederos del fallecido, si bien la doctrina y la jurisprudencia entienden que existe una obligación natural, por lo tanto irrepetible una vez efectuados los gastos, también es cierto que no existe obligación alguna a priori, "repugna a la conciencia y a la moral media que el aparente esposo afligido por la salud de su también aparente esposa, intente luego de fallecida ésta, repetir contra los herederos de aquélla...".

RÉGIMEN PATRIMONIAL.

Artículo 16 – Transcurridos cinco años de la convivencia, los bienes adquiridos a título oneroso desde el inicio de la relación por cualquiera de los integrantes de la pareja, o en cuanto se hubiere acrecentado el patrimonio propio de cada uno de ellos durante la vigencia de la unión, se considerarán gananciales en un cincuenta por ciento (50%) para cada una de las partes.

Artículo 17 – A los afectos del artículo anterior este derecho se podrá hacer valer también ante los herederos den conviviente premuerto. La posesión de estado crea la presunción de la existencia del concubinato.

Comentario: Indica la experiencia, la difícil situación por la que debe transitar generalmente la mujer, que ha compartido varios años de su vida con un hombre, cuando se produce la ruptura de la relación. Surge entonces el conflicto, puesto que como en la mayoría de los matrimonios es generalmente el varón quien realiza las tareas productivas que sostienen el hogar común, mientras que la mujer queda a cargo de las tareas domésticas. Como la justicia es un valor inescindible del derecho y en aras de evitar los efectos disvaliosos a los que conduce la falta regulación normativa de estas uniones de hecho, es que se propicia como herramienta de equidad que cada uno de los convivientes tenga derecho a la mitad de los bienes obtenidos por cualquiera de ellos, o por los dos, durante el tiempo que estuvieron juntos, es decir, se formará una masa patrimonial como en el sistema de ganancialidad que opera durante el matrimonio y se dividirá por los dos integrantes de la pareja. La idea es soportar pérdidas y ganancias como en cualquier empresa, y no solamente las pérdidas como suele ocurrir con las mujeres que tras largos años de convivencia, si no se prueba el aporte como en una sociedad de hecho, se entiende que la relación es estrictamente personal y vacía de contenidos patrimoniales.

Resulta más justo entonces que el compartir la vida en común en todos sus aspectos implique también el aspecto patrimonial.

DERECHO SUCESORIO.

Artículo18 – Disuelta la unión de hecho por muerte de uno de los convivientes se procederá a la división de los gananciales en la sucesión del conviviente prefallecido.

Artículo 19 – Si no han quedado descendientes ni ascendientes los convivientes, que han mantenido su unión por un período de tiempo no inferior a los cinco años y cuenten ambos con aptitud nupcial, se heredan recíprocamente.

Artículo 20 – Comuníquese al Poder Ejecutivo.

Comentario: Como consecuencia del régimen de ganancialidad, los convivientes concurren a la sucesión del causante en un cincuenta por ciento de los bienes adquiridos durante la vigencia de la unión, o en cuanto hubieren acrecido los bienes de los convivientes.

La presente ley no intenta desplazar ni erigirse en desmedro del matrimonio civil, con el que continuaría teniendo grandes diferencias, simplemente se entiende que en un estado de derecho corresponde legislar para mayorías y minorías creando normas con contenido social. Que no existe motivo alguno para no proceder a la reglamentación de una situación de hecho que desbordó el criterio abstencionista por los resultados desfavorables que provoca en el medio social mantener tal criterio y porque existe una esfera absolutamente íntima y subjetiva en el plano decisorio de los individuos que no corresponde juzgar. Evidentemente, regulado o no la unión de hecho o concubinato siempre existió, existe y seguirá existiendo, ya sea por tradición, costumbre, cultura, cuestiones económicas, etc.

Se intenta simplemente prevenir efectos no deseados, ya que en la naturaleza de estas relaciones componentes de singularidad y permanencia, elementos que evidencian la voluntad de constituir verdaderas familias, con los típicos roles de esposa y esposo, es por eso que acudimos a la norma para fomentar el compromiso, la conciencia del deber y el proceder responsable. Que sepa quien inicia una relación de hecho que ésta también trae aparejados derechos y obligaciones y actúe y elija en consecuencia.

OPINION DOCTRINARIA.

FUNDAMENTOS DE LA PRIMER POSTURA

Es materia aceptada por nuestra doctrina jurídica el entender al concubinato como aquella unión permanente de un hombre y una mujer que, sin haber celebrado matrimonio, mantienen una comunidad de habitación y de vida, de modo similar a la que existe entre cónyuges. Pueden observarse las características que identifican a esta clase de relación que estaría centralizada en la cohabitación, paridad de vida, publicidad, notoriedad, singularidad y estabilidad, de modo tal en que aparecen terceros como componentes de una unión legal.

Es justamente por esta construcción conceptual que se ha dado en llamar a esta ley como Régimen Jurídico de las Uniones de Hecho, y a los componentes de la pareja, convivientes, toda vez que, "concubinato", del latín concubinatus, significa "dormir juntos", a nuestro modo de ver, es una definición peyorativa del verdadero alcance y sentido de estas relaciones.

FUNDAMENTOS DE LA SEGUNDA POSTURA.

El Anteproyecto sobre el régimen jurídico de las uniones de hecho presentado al Parlamento argentino no parece encajar en ninguna de las dos concepciones sobre la regulación legal de las uniones libres. Ni reglamenta un régimen orgánico de derechos y deberes de los convivientes, asimilado al régimen matrimonial, ni tampoco se limita a una reglamentación mínima, diferenciada del matrimonio, y destinada a solucionar problemas específicos de la pareja fáctica.

El proyecto ha omitido el tratamiento de los derechos a los acreedores de la pareja concubinaria, la responsabilidad de los convivientes frente a los terceros acreedores conforme a la distinta finalidad de las deudas que ellos contraen, y la determinación de la garantía patrimonial de tales acreedores. Como también ha omitido los deberes que deben asumir los convivientes en la unión de hecho. Por lo que, quedaría así configurada legalmente una nueva forma de matrimonio como opción al que actualmente existe, pero mucho más atractivo que éste, más agradable, más cómodo, libre de constreñimientos legales, pues cualquiera de los convivientes podrá agraviar al otro, abandonar el hogar cuando quiera y cambiar la pareja cuantas veces le venga en gana, sin ninguna consecuencia legal, con lo que se puede pronosticar fácilmente que la preferencia de la gente se inclinará decididamente por esta nueva alternativa que se propone, con la consiguiente e implacable erosión de la institución matrimonial.

Concluimos que el legislador no debe perder de vista el contexto legal y constitucional que marca la importancia insuprimible de la institución matrimonial, en cuanto constituye un instrumento básico para el ordenamiento jurídico de la sociedad, por lo cual, al ocuparse de las uniones concubinarias, debe mantener bien clara la diferencia entre el hecho y el derecho, entre la libertad de un hombre y una mujer de vivir juntos y el ejercicio del derecho a contraer matrimonio, entre una unión que se quiere libre de deberes y responsabilidades, y un vínculo jurídico sometido a un estatuto legal de derechos y obligaciones. Si bien es exacto que la difundida realidad de las uniones de hecho ha sugerido la exigencia de una intervención legislativa, también es cierto que la reglamentación del fenómeno social no debe comportar, ni aún indirectamente, una correlativa pérdida de valores en perjuicio del núcleo familiar basado en el matrimonio.

Una materia tan delicada, como es el concubinato, que afecta a tan diversos aspectos de la vida y las negociaciones de personas que durante años permanecen unidas, tiene que contar con soluciones claras y objetivas, y no quedar sujeto al criterio variable de los jueces. Esto, sin que por ello se propongan o incluyan soluciones que puedan favorecer al concubinato o ir en desmedro de la institución matrimonial.

Si el derecho a través de la construcción jurisprudencial, ya lo ha recogido, sería más práctico y útil que la recogiera también a través de la norma legal.

Los problemas de orden legal emergentes del concubinato, requieren cada vez más atención legislativa. Las uniones concubinarias son una realidad entre nosotros y sus efectos jurídicos, por la importancia que revisten, no pueden permanecer por más tiempo fuera de una adecuada reglamentación legal.

La jurisprudencia, forzoso es reconocerlo, ofrece ya un buen número de principios ordenadores de las relaciones emergentes de la unión libre; pero ellos no bastan para dar completa solución a las múltiples y complejas cuestiones que la vida presenta diariamente.

A pesar de considerar que las uniones de hecho deben ser legisladas, creemos conveniente incluir en el proyecto de ley anteriormente citado, deberes a los convivientes, ya que sólo se le atribuyen derechos.

A nuestro criterio se debería incluir el deber alimentario, el deber de asistencia espiritual, el deber de respeto y de fidelidad; ya que sólo se ha consagrado el deber de asistencia en el caso de enfermedad o alteraciones graves.

También debemos resaltar que si bien nuestro Código se enrola en la corriente abstencionista respecto de las uniones de hecho, a esta altura de los acontecimientos la ley no puede ignorar el hecho social de este tipo de uniones y continuar cerrando los ojos a una realidad que acarrea infinidad de veces injusticias sobrevinientes a aquellos que resultan víctimas de esta situación irregular, lo cierto es que al derecho le corresponde la regulación de las conductas humanas, y también es cierto que una de las fuentes del derecho radica en la costumbre y que si bien el derecho va a la zaga de los acontecimientos, este tema se ha convertido en una seria asignatura pendiente para el legislador.