Bolilla n 2

LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

l. Consideraciones generales

En el capítulo anterior hemos estudiado la noción de función administrativa desde los puntos de vista material y orgánico. Sentada ya la noción de funciór4 administrativa, vamos a estudiar en este capítulo distintos aspectos de la misma. Nos referimos en primer lugar a la forma en que se concebía la administración en el Estado policía y cómo se la concibe en el Estado liberal y en el social. de Derecho, lo que nos llevará a considerar la administración ordenadora y la administración prestacional.

Pero antes, por razones didácticas, debemos precisar cuál es el sentido y el significado de la voz "Administración".

2. Acepciones de la palabra Administración

Son varios los sentidos y significados que se atribuyen a la voz "Administración". Es necesario precisar cuáles de ellos serán los utilizados en esta obra, para así determinar el objeto y el campo de nuestro estudio.

Si bien existen discrepancías sobre qué se entiende por "Administración" o ' `Administrativo", hay completo acuerdo en que estos vocablos tienen diversos sentidos y distintos significados'. La precisión con que se determine el uso que haremos del vocablo es, pues, necesario, puesto que el calificativo "Administrativo" 2 aparece en cada uno de los capítulos que integran nuestra disciplina 3.

A. Sentido etimológico

En el sentido etimológico tampoco existe completo acuerdo. Así, para algunos, administrar proviene del latín: de "ad" y "ministrare", que significa "servir a" 4. Otros autores consideran que proviene de "ad manusltrahere" lo que implica "manejar, gestionar, traer a la mano". A poco que analicemos se comprueba que son significaciones casi idénticas s y que lo importante es que este sentido pone de resalto el carácter de que es una actividad subalterna o subordinada .

B. Sentido vulgar

Nos referimos aquí al sentido común, vulgar, que se da al vocablo. Administrar es cuidar algo, dirigirlo, manejarlo, para conducirlo a un fin. En este sentido se utiliza la voz con dos alcances diferentes: uno que comprende sólo lo material, así el comerciante administra su negocio; otro más amplio, el sacerdote administra los sacramentos, el profesor administra su cátedra .

Sentido jurídico

Éste es el que específicamente nos importa. En este sentido se lo utiliza tanto por el Derecho público cuanto por el privado, por cierto que con diferencias 8. En aquél se lo utiliza para referirse a sujetos o actividades, pero fundamentalmente para referirse a un subsistema jurídico. En este aspecto es el adjetivo que califica a un sector del orden jurídico, aquél que trata la "autoadministración del Estado".

Así arribamos al lugar de donde debemos partir para estudiar nuestra disciplina. Precisar qué significa "administrativo", cuando, como adjetivo califica al sustantivo "Derecho" en la expresión "Derecho Administrativo".

Encontramos en este sentido más restringido varios significados: el objetivo o material, el formal o el subjetivo u orgánico y el mixto. Veremos cada un< de ellos:

a) Las objetivas. el significado de Ia voz Administración hace referencia a actividades que son independientes de la naturaleza o condición del sujeto que la realiza. Se hace referencia, así, a lo que el Estado hace o debe hacer. Los autores se valen de diversos criterios para caracterizar a este sentido de la voz Administración. Podemos agruparlos en: 1) criterio material Tiene en cuenta los rasgos más típicos: concreción, parcialidad, subordinación y continuidad; 2) criterio finalista: Considera el fin que se trata de satisfacer con dicha función .

b) Administración desde el punto de vista formal. Tiene er: ~ aenta las consecuencias jurídicas de la actividad administrativa. Hace referencia a la manera como el sistema jurídico regula la organización de ciertas "personas" y la forma de realizar determinadas actividades. Según esta concepción, el calificativo administrativo hace referencia a un cierto sector del orden jurídico 12. Administración en sentido formal es, entonces, el sistema jurídico que constituye el derecho administrativo.

c) Criterio subjetivo u orgánico. Atiende a los órganos o a las denominadas personas administrativas que ejercen funciones administrativas. En este aspecto cabe hacer dos reflexiones. Por un lado, que es cierto que frecuentemente se utiliza la voz "Administración" para hacer referencia a un órgano 0 conjunto de órganos (cuando decimos, por ejemplo, que el Presidente es el jefe' de la Administración); por otro, el de determinar a qué se hace referencia cuando se utiliza la voz en este sentido subjetivo, en otras palabras, a qué órganos se aplica la legislación administrativa .

3. La Administración en el Estado policía

Es corriente pensar en la actualidad que la actividad de la Administración se desenvuelve sujeta al Derecho, pero la historia nos enseña que esta sumisión de la administración al derecho no ha sido de todas las épocas, y que nace en lo

que se llamó el Estado liberal de Derecho. Conviene, en consecuencia, estudiar _ cuál fue la situación en que se encontraba la Administración en el Estado policía. En el Estado policía, el precepto vigente de la constitución material regis voluntas suprema !ex se manifiesta en el campo de la administración, el príncipe decidía y actuaba de manera discrecional, ejerciendo todas las funciones de? Estado. No tenía límite en su acción, ya que su responsabilidad se concebía so lamente frente a Dios y a su conciencia y la consideración prudente de lo que e~ útil y práctico hacer en beneficio de la patria. El príncipe, como no podía llevar a cabo materialmente todas las actividades, tenía que delegar en diversos funcionarios nombrados por él, a cuyo efecto fijaba la competencia de los mismos por medio de instrucciones detalladas minuciosamente. Ahora bien, las decisiones de los funcionarios no sólo podían ser reformadas o anuladas por vía jerárquica ordinaria sino que, en alguna oportunidad, lo hacía directamente el príncipe, abocándose al conocimiento de algunos asuntos y desplazando a los funcionarios. En el Estado policía la Administración tenía una naturaleza pura mente personal y carecía de límites jurídicos, operando con un poder discrecional ilimitado, y el particular carecía de acción para discutir u oponerse a las resoluciones de la autoridad.

Príncipes y autoridades se complacen en actuar en el papel de bienhechores de sus súbditos, y de allí que el Estado policía se ha llamado también Estado tienéfico. Esto tenía la particularidad de que al súbdito, sin la menor intervención de su voluntad, se le imponía su propio bien, es decir lo que a la autoridad en cada caso le pareciera tal. Es de señalar que esta situación se advierte en el Estado policía para la Administración, pero no siempre para la justicia, la que se asemejó, en algunos casos, al tipo de justicia en el Estado de Derecho. Ello resulta de la circunstancia de que el príncipe había ejercido durante mucho tiempo el poder judicial supremo en su territorio. El uso abusivo del mismo, especialmente en Prusia, bajo el reinado de Federico el Grande, dio lugar a que se produjeran cambios. Se reconoció que el interés superior del bien público no podría exigir, en todas las actividades del Estado, la intervención directa del. príncipe y que, en materia de justicia, no podía existir una intervención semejante. De allí que la justicia civil y la penal obtuvieran una situación particular y diferente a la que correspondía a la Administración. Las autoridades judiciales formaron un centro de poder propio e independiente, lo suficientemente fuerte para realizar, en cierta medida, el Derecho, y hacer cumplir sus decisiones. La justicia, entonces, aparece vinculada a las leyes civiles, penales y procesales. La Administración no se halla vinculada a ninguna ley de este tipo, ya que concentra las facultades de legislar y ejecutar. Aparece entonces una distinción fundamental: el órgano judicial tiene que aplicar la ley; el órgano administrativa; tiene e? de dictarla y de proveer en cada caso particular le parezca más adecuado. La justicia aparece como ejecución del Derecho, la Administración como actividad libre del derecho.

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4. El fisco

En el Estado policía existía un Derecho que aplicaba Ia justicia, pero como no había un verdadero Derecho Administrativo como protección de los administrados, era necesario buscar la forma de proteger a los mismos contra los excesos del Estado. Este problema se resolvió gracias a la teoría del fisco. Como dentro del ordenamiento jurídico del Estado policía, para que los tribunales fueran competentes en materias en que el Estado era parte, era necesario que éste estuviera sometido al Derecho Civil, ya que si no estaba sometido a este Derecho no lo estaría a ninguno; por cuanto fuera del Derecho Civil no había un verdadero Derecho. Había que resolver el conflicto entre dos ideas fundamentales: la idea del Estado omnipotente y la idea del Derecho. La solución de este conflicto se obtuvo con la teoría del fisco desarrollada en el Estado policía, que hoy prácticamente no tiene como tal ninguna función que cumplir. La noción del fisco tuvo su origen en el Derecho Romano y fue renovada más tarde, en la época del auge del Estado policía. En el Derecho Romano el fisco se presentaba como una persona moral al lado del emperador. Al fisco pertenecían los bienes destinados a la realización de los fines del Estado, tenía ingresos especiales y gozaba de ciertos privilegios de Derecho Civil y de Derecho Procesal. El fisco aparecía equiparado al hombre común ordinario que administraba sus bienes, hallándose sometido al Derecho Civil, dependiendo de la jurisdicción civil y representando al Estado en todos los asuntos civiles concernientes al patrimonio público. Al lado del fisco existían los derechos de superioridad y de universalidad del poder soberano que pertenecía al Estado, en nombre del cual era ejercido, ya que el Estado como representante del poder público constituía también una persona moral. En el Estado policía existían dos personas morales distintas: por una parte el fisco, vale decir el Estado considerado como sociedad de intereses pecuniarios o persona moral de Derecho Civil, y por otTa el Estado propiamente dicho, sociedad política, persona moral de Derecho Público. Las dos personas morales tienen cada una su propia representación y sus asuntos distintos que son conducidos en su nombre. El fisco es, por su naturaleza, semejante a un hombre común, administrando su fortuna; está sometido al Derecho Civil y depende de la jurisdicción civil. El Estado propiamente dicho no tiene fortuna, pero tiene poder público y el derecho general de ordenar. El fisco, como sujeto de derecho, está sometido al Estado poder público, el que le ordena, le impone cargas y le obliga a pagar como a los otros sujetos de derecho. La solución, en consecuencia, que se encontró, fue la siguiente: mientras el Estado no puede ser llevado ante los tribunales y el Derecho Civil no le es aplicable, puede sí, ser llevado el fisco. El Estado como persona jurídica pública es el único que tiene el poder público, de manera que puede ordenar y emplear la fuerza. Como el príncipe no estaba sometido a los tribunales ni tampoco sus funcionarios, el particular podía acudir a los tribunales atacando al fisco. Fue

esta doctrina del fisco la que hizo posible, sin faltar a la lógica, otorgar efectos de Derecho Civil a los actos del poder público. Así, si el Estado expropia un inmueble, el propietario no tiene ningún derecho contra el Estado, pero éste impone al fisco. al mismo tiempo que hace la expropiación, la obligación de indemnizar al expropiado pagando una suma de dinero. En consecuencia, a todos los supuestos en que el Estado, poder público, impone a un particular un sacrificio especial, el fisco, en virtud de una regla general de Derecho Civil, se transforma en deudor de una justa indemnización, y para el pago de la misma puede ser llevado ante los tribunales civiles. El fisco poseía bienes pero carecía de imperium, mientras que el Estado carecía de bienes pero poseía el imperirun. Es de señalar que la teoría del fisco aparece cuando los tribunales adquirieron independencia frente a la Administración.

5. La Administración en el Estado liberal

Se ha dicho que el Estado de Derecho es aquella forma en que se reconocen y tutelan los derechos públicos subjetivos de los particulares mediante el sometimiento de la Administración a la ley. Fue una construcción jurídica posible una vez que se consagraron los principios políticos inspiradores de la Revolución Francesa. Estos principios son los típicos del constitucionalismo: la declaración de los derechos del ciudadano que se conciben incluso como anteriores al Estado y, en cualquier caso, limitación ineludible a su actividad, y división de poderes como principio de instauración orgánica de la comunidad política. La idea básica que se persigue es la de asegurar la libertad de los particulares, implantándose el dogma del legalismo formal en la actividad administrativa. El funcionario ha de encontrar su actividad trabada por la existencia de normas objetivas de derecho, ya que se entiende que la libertad de los particulares no podía conseguirse sino a costa de la libertad de actuación de los funcionarios. La doctrina sostiene que, sin desconocer la conquista que representó en su momento el triunfo de la legalidad, debe señalarse el peligro que entraña; el formalismo ha venido a equiparar la esencia del Derecho con el simple respeto a normas del ordenamiento positivo, consagrando una creciente preferencia de la juridicidad legal sobre la justicia.

Nos encontramos frente a una Administración abstencionista, que restringe hasta su máxima expresión sus actividades. El Estado realiza solamente actividades jurídicas por medio de las cuales se persiguen los llamados fines esenciales del Estado, la conservación del orden público. Y esta actividad será la única que los particulares tengan derecho a exigir.

El Estado de Derecho, que se llamó burgués en esa época, implica, entonces, la división de los poderes y el principio de sumisión de la Administración a la ley, sujetando tanto a aquélla como al órgano judicial al imperio de la misma y se establecieron límites fijos de la actividad administrativa en relación sólo con los derechos de la libertad.

Administración en el Estado social de derecho

Frente al Estado liberal de Derecho surgió el Estado social de Derecho, con lo que se invirtió la situación, ya que el centro de gravedad va a situarse también en los derechos públicos subjetivos, pero no persiguiendo únicamente el mantenimiento del orden público, sino incluyendo entre sus fines, la realización de una serie de actividades en favor de los particulares. Todo ello ocurre, sin duda, en perjuicio del derecho público subjetivo de libertad, especialmente respecto al derecho de propiedad, que se verá frecuentemente afectado por medidas de policía, e inversamente en beneficio de otros derechos públicos subjetivos de carácter cívico, además de que los particulares tendrán derecho a dirigirse al Estado para exigirle la realización de una serie de actividades sociales

No se parte, entonces, de la sociedad existente sino que se comienza por poner en tela de juicio la justicia misma de su configuración, y por ello el Estado trata de configurar la sociedad de acuerdo con una previa idea de justicia. E' Estado social supone que éste asume como una obligación el cargo de obrar en un determinado sentido, mediante la redistribución, más precisamente la repartición regulada por el Estado, corrigiendo a favor de determinada persona o de un grupo de personas, la distribución preexistente. Uno de los mecanismos más eficaces para conseguir esa repartición está constituido por los impuestos.

La Administración intervencionista no puede cumplir los fmes que se le asignaban moviéndose dentro de los límites que marcara el Derecho Privado. Era necesaria la aparición de una rama del Derecho en la que se conjugasen las prerrogativas de la administración con las garantías de los particulares, y esta rama del Derecho fue el Derecho Administrativo.

Característica de la Administración moderna es la extensión de sus fines, que ha traído apareada también una introducción de los medios con qué conseguirlos, lo que trae consigo una modificación en la estructura de la organización administrativa y un cambio en la actuación de la misma. En cuanto a las modificaciones de la estructura de la organización administrativa, ellas se ponen de manifiesto en los siguientes conceptos o elementos: 1) aumento del número de ministerios; 2) descentralización y desconcentración; 3) aumento del número de funcionarios públicos en proporciones tales que ha llegado a veces a considerarse el Estado de nuestros días como un Estado burocrático; 4) la necesidad de que esta Administración cumpla adecuadamente sus funciones, ha dado origen a un movimiento de reforma de la Administración Pública que tiende a adecuar la estructura de la misma a las finalidades que se le encomiendan.

En el Estado liberal la Administración se llama ordenadora. Tenía que mantener el orden público. Mientras que la Administración moderna o sea en el Estado social de Derecho debe considerarse como conformadora del orden económico y social . El orden económico y social no es concebido como dado y justo, sino como una realidad que debe ser transformada por exigencias de la justicia social.

7. Iimites a la actividad de la Administración

Ia Administración debe desarrollar su actividad, aun en el supuesto que fuera discrecional, dentro del ordenamiento jurídico establecido y deben, en consecuencia, reconocerse límites a la actividad de la Administración. Los límites pueden referirse a la esfera en que la Administración debe ejerza su actividad, a los efectos de satisfacer el interés publico. En este supuesto se tratará de límites jurídicos establecidos por la ley, pero en ocasiones la ley resulta insuficiente para fijar la conformidad y congruencia de la actividad administrativa respecto al interés público que ha de satisfacer, de donde surge la necesidad de que las normas jurídicas sean integradas por normas no jurídicas, particularmente técnicas y políticas.

Las atribuciones de loe particulares y las prerrogativas del Estado no son inmutables y perpetuas sino que varían en el tiempo y en el espacio, en mérito de factores de orden ético, político y económico y su alcance exacto en un determinado momento histórico está dado por el ordenamiento jurídico vigente en ese momento. Estarán, en consecuencia delimitadas las dos esferas jurídicas: la de la Administración y la de los particulares. Actuando dentro de su esfera, la Administración puede hacer valer sus pretensiones hacia los particulares, a los efectos de la satisfacción de los intereses públicos. Dentro de su esfera, los particulares pueden, a su vez, exigir prestaciones a la Administración para la satisfacción de sus intereses individuales amparados por el Derecho, o sea cuando el orden público establece limitación a la Administración en beneficio de los mismos.

El Derecho regula cómo actúa la Administración dentro de su esfera para satisfacer sus finalidades. De allí que exista una serie de normas que se llaman instrumentales y que regulan los momentos fundamentales de la actividad administrativa, que son la organización, el contenido y el procedimiento.

8. Actividad reglada y discrecional de la Administración

_ Es actividad reglada de la Administración la que debe sujetarse a los textos legales que la limitan. Los actos administrativos por ello deben concretarse a la observancia de la ley. La actividad, como dijimos, será reglada. Ahora bien, si ~ legislador pudiera prever todas las variaciones del interés público durante el transcurso del tiempo, la actividad administrativa originaria una Administración ideal, ya que cada acto de la misma estaría conforme a la ley y satisfaría plenamente el interés público. Pero como el legislador no puede prever todos los supuestos que pueden presentarse en el ejercicio de la actividad administrativa respecto a aquellos supuestos que se presenten con caracteres de uniformidad y de relativa estabilidad, renunciando a dirigir la actividad de 1a Administración en los casos que respondan a exigencias mutables en el espacio y en el tiempo, resulta, entonces, que la Administración desarrolla, al lado de la actividad re8lada, una actividad discrecional que no depende de normas legislativas concretas y preexistentes que regulen su actividad.

Por lo que acabamos de señalar más arriba, se advierte que en ciertas oportunidades la Administración debe cubrir un vacío que dejan las normas legislativas en especial en cuanto al contenido del acto que ha de dictarse en determinadas circunstancias de hecho y de derecho, circunstancias que configuran la causa del acto. Si la ley ha reglado el contenido del acto, la Administración de Proceder en la forma que haya señalado el legislador; su actividad, entonces, se dirá que está vinculada o reglada. Puede ocurrir que en otras oportunidades, frente a determinadas circunstancias de hecho, la Administración esté en libertad de tomar una u otra decisión, y a tales efectos su conducta no le está señala por el legislador. En estos supuestos se dice que la eficacia, conveniencia u oportunidad en lo que respecta al contenido del acto, está deja~ a la ubre apreciación de la Administración. Vale decir que en algunos casos establece la oportunidad o la conveniencia del contenido del acto, caso en el que existe actividad reglada y en otros es la Administración la que aprecia este extremo. En este supuesto se habla de actividad discrecional. En el caso de la actividad reglada la ley fija a la Administración y predetermina a la misma lo que es más conveniente al interés público supuestos en los cuales el Administrador debe obedecer la ley y prescindir de su apreciación personal respecto al mérito del acto. Vale decir que en este supuesto el legislador dispone que, presentada una cierta circunstancia de hecho, la Administración debe tomar una cierta decisión. En tales casos la administración no tiene elección posible, ya que su conducta le ha sido dictada con antelación por la regla de Derecho. Quiere decir, en resumen que en algunos supuestos la Administración no puede apreciar la oportunidad o conveniencia del contenido, que le ha sido fijado por el legislador, y en otros tiene libertad para hacerlo. De modo que la oportunidad sería la correspondencia entre el objeto del acto y la circunstancia del hecho 22.

En el caso de actividad reglada la Administración realiza una fiel ejecución de la ley que señala la autoridad competente, el fin y la forma del acto y además cómo y cuándo ésta ha de actuar.

Podemos concluir, entonces, que la das cuando una norma jurídica predeterminada que el órgano debe seguir, por el orden jurídico qué es lo que el concreto. Las facultades discrecionales para elegir entre uno y otro curso de hacerla de una u otra forma.

s facultades de un órgano están reglamentada en forma concreta, una conducta o sea cuando se establece previamente administrador debe hacer en el caso del órgano le permiten cierta libertad , para hacer una u otra cosa .En realidad, es necesario dejar a la Administración cierta actividad discrecional. Esa necesidad deriva de la circunstancia de que es imposible al legislador tener una visión exacta de los elementos concretos que, al menos en parte y en ciertos casos, condicionan la oportunidad de la decisión administrativa. La justificación, entonces de la facultad discrecional de la Administración es una justificación práctica. La escuela normativa de Kelsen ha propuesto una justificación jurídica vinculada a la concepción de la formación del Derecho por grados. Es decir que en cada etapa de formación del Derecho realízase una concreci5n más avanzada de las reglas de derecho, de donde resulta un cierto margen de discrecionalidad que corresponde a ~a parte de innovación aportada a las normas precedentes. ~

9 Formas de regulación

La conducta de la Administración puede ser predeterminada de distintas maneras:

a) Regulación directa

La norma prevé expresa o razonamemente implícita la conducta que debe seguir la Administración.

b) Regulación indirecta

Muchas veces la norma no reglamenta la forma en que la Administración. debe actuar frente a los particulares sino las condiciones bajo las cuales los administrados no pueden ser molestados por la Administración. Ésta es la regulación indirecta, o sea actividad administrativa reglada en forma inversa , en el sentido de que regula el derecho de los particulares a que la Administración no interfiera su esfera de acción.

10. Discrecionalidad administrativa y discrecionalidad técnica

En doctrina suele distinguirse la discrecionalidad administrativa de la técnica. En el caso de la discrecionalidad administrativa, la Administración, frente a las condiciones de hecho que dan origen al acto y que algunos doctrinarios llaman motivo y otros causa del acto, deberá adoptar una decisión teniendo como guía los conceptos de oportunidad o conveniencia. En el caso de discrecionalidad técnica, la decisión de la Administración depende de un juicio técnico previo cuya valoración queda a cargo de la Administración. Se sostiene que los actos dictados en ejercicio de una discrecionalidad técnica no están sujetos a control judicial. En realidad, esta afirmación no puede aceptarse. La Administración no puede actuar desconociendo el informe técnico en los supuestos en que éste se base en reglas indiscutidas e indiscutibles. Su actuación debe ser conforme a la opinión técnica que se haya dado. Si así no lo hiciere, su actividad sería ilegítima y estaría sujeta a control.

Si, en cambio, se trata de aspectos técnicos susceptibles de controversia y los mismos técnicos no están de acuerdo acerca de cuál es el criterio correcto, la Administración tiene una libertad más amplia.

11. Límites de la actividad discrecional de la Administración

En un Estado de Derecho no es posible admitir la existencia de una potestad administrativa ilimitada, ya que todas tienen un ámbito que no puede ser excedido. Entonces la actividad discrecional de la Administración tiene límites y puede estar sujeta a control que según los casos será de tipo administrativo 0 judicial. Si la Administración excede los limites jurídicos a la discrecionalidad, aparece lo ilícito con todas sus consecuencias. Existen, entonces, límites jurídicos a la actividad discrecional de la Administración y el juez debe determinar si esos límites han sido o no violados, por lo que debe revisar necesariamente la parte discrecional del acto. Quiere decir, entonces, que el juez no se limitará a revisar la parte reglada del acto, como ser la competencia, el fin y, en algunos casos la forma, sino también el contenido que puede constituir la parte discrecional del mismo. Los límites de la parte reglada del acto son concretos, mientras que las limitaciones a la parte discrecional del mismo son más o menos elásticas, vagas e imprecisas, por lo que se necesita una investigación de hecho en el caso concreto a los efectos de determinar su transgresión. Estos Iimites elásticos de la actividad discrecional son: l la razonabilidad, 2) La desviación de poder; 3) La buena fe

ORGANIZACIÓN ARGENTINA

1. Consideraciones generales

Dijimos en su oportunidad que el Estado es un substracto social unificado que está estructurado como corporación, la que se da sus estatutos fundamentales de los cuales deriva la restante regulación jurídica. El Estado consta, entonces, de un ordenamiento jurídico que es el ingrediente de unificación de ese substracto social. Se ha dicho por ello que el Estado es un ordenamiento jurídico territorial y soberano. Ello quiere decir que tiene los tres elementos que significan un ordenamiento jurídico: la plurisubjetividad, la normación y la organización que es, además, territorial, vale decir que su actividad debe desarrollarse dentro del territorio. Al decir Santi Romano que el Estado es soberano aviso expresar que no deriva de ningún ordenamiento jurídico. Es el único que puede crear Derecho o autorizar a otros entes jurídicos secundarios.

?. Organización administrativa

Dijimos que uno de los elementos del ordenamiento jurídico era la organización. Ésta significa una ordenación de los elementos necesarios para perseguir determinados objetivos o fines y para asegurar una adecuada integración y coordinación de las actividades sobre la base de la división del trabajo.

En la organización existen cuatro elementos fundamentales: el primero es :el elemento activo de la organización humana consistente en la acción común de dos o más personas. El segundo elemento fundamental es el vínculo asociativo, circunstancia que permite la ejecución de actos vinculados entre sí. El tercer elemento consiste en la existencia de un coordinamiento consciente y sistemático de las acciones desarrolladas, lo que excluye que ellas puedan ser el fruto de una mera casualidad accidental o incidental. La organización debe, asimismo, tener un cierto grado de estabilidad en el tiempo. Existe un último elemento: el finalista. Las acciones humanas desarrolladas en la organización van dirigidas a la realización de un fin o de muchos fines. Estos fines deben ser de la organización y no debe tratarse de fines individuales.

Se sostiene que la organización exige:

a) La exigencia de competencias y atribuciones arbitrariamente discrecional, en los distintos órganos.

b) La responsabilidad que comporta su ejercicio.

c) La preparación y habilidad personales de los funcionarios.

d) La autoridad para imponerse a otros mediante órdenes, instrucciones, etc. y que puede provenir bien del propio ordenamiento, o bien informalmente a través de la personalidad del sujeto o por otras condiciones establecidas. Por supuesto, la autoridad y la responsabilidad deben estar unidas y en consecuencia a mayor autoridad corresponde mayor responsabilidad 2.

La organización administrativa sería entonces el conjunto de normas que regulan las atribuciones, la composición y el funcionamiento de un aparato administrativo. Su finalidad esencial es la coordinación entre distintos organismos 3.

3. Principios fundamentales de la organización

La doctrina enseña que son tres los principios fundamentales de la organización: el principio de la coordinación , el principio de la gradación o escalonamiento y el principio funcional. El principio de la coordinación resulta de la ordenada disposición del esfuerzo del grupo a fin de conseguir la unidad de acción en la persecución de un propósito común. En cualquier forma de organización ,ha de existir una autoridad suprema, ya que de otra manera faltaría la dirección para el esfuerzo coordinado. En una democracia la autoridad suprema descansa en el pueblo, que la ejerce por medio de los jefes de su elección s.

La coordinación implica un objetivo que habrá de lograrse, aunque ello no significa que todos y cada uno de los miembros de la organización, aun existiendo un interés común, pueden tener conocimiento preciso de ese objetivo y de cómo ha de lograrse. Ese conocimiento lo deben tener necesariamente los altos funcionarios responsables de los resultados.

El segundo principio de la organización es el de la gradación o escalonamiento. Es esencial, en el concepto de organización, la existencia de un proceso formal en el cual la suprema autoridad opera desde arriba sobre todas las partes del cuerpo organizado. El principio de gradación se llama también jerárquico.

LOS SUJETOS EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO

l. Consideraciones generales

En este capitulo nos vamos a ocupar de los sujetos titulares de la actividad administrativa. Por supuesto, el sujeto más importante es el Estado y al referirnos al Estado nos referimos tanto al Estado nación como al Estado provincia. Al lado del Estado actúan los llamados entes jurídicos menores, de los que nos ocuparemos en el presente capítulo. estos, junto con el Estado, son los sujetos activos de la labor administrativa. Quedarían los sujetos pasivos, que son en general los particulares llamados también administrados. El Estado realiza, entre otras funciones, la administrativa, y es, entonces, a la administración a la que compete la realización de esta actividad. Se entiende que como la administración carece de personalidad jurídica, cuando actúa en las relaciones jurídicas lo hace en realidad el Estado, en ejercicio de su función administrativa. Los sujetos activos de la relación jurídico-administrativa tienen personalidad jurídica por cuanto tanto el Estado como los entes jurídicos menores la poseen. Los sujetos pasivos son personas físicas que también tienen personalidad Para actuar en derecho.

2. Noción de centralización, descentralización y desconcentración

El Estado como sujeto de derecho, al realizar la función administrativa puede hacerlo en forma centralizada o descentralizada I. Las nociones de centralización, descentralización y desconcentración tienen un origen común que se sitúa en el plano de la organización del Estado. Ellas se inspiran a la vez en consideraciones políticas relativas a la independencia de las colectividades internas y a necesidades técnicas que parecen impedir que un solo órgano pueda tomar por sí todas las decisiones que requiere la existencia de la comunidad estatal.

Para la satisfacción del interés general, el Estado puede actuar en forma centralizada. En este supuesto, las facultades de decisión están otorgadas a los órganos superiores de la Administración. Se dice, entonces, que hay centralización administrativa cuando la atención de los fines del Estado es directamente realizada por el ente o entes centrales. La centralización implica reunir todas las atribuciones en el ente central, lo que trae apareada la subordinación jerárquica entre los distintos órganos de este ente. En ese sentido se ha dicho que la centralización es un ordenamiento jerarquizado.

La desconcentración implica que el ente central, en base a una ley, ha transferido en forma permanente parte de su competencia a órganos que forman parte del mismo ente. Pero ese órgano desconcentrado al que el ente central transfiere parte de sus atribuciones propias, carece de personalidad jurídica y la desconcentración es simplemente un procedimiento a los efectos de agilizar la actividad de la Administración central. La palabra desconcentración es la que usa la terminología francesa. Los autores italianos y argentinos hablan de descentralización burocrática o jerárquica. Ejemplos de órganos desconcentrados en el Derecho argentino son la Dirección General Impositiva y la Administración Nacional de Aduanas. Asimismo las distintas facultades y departamentos académicos de las Universidades, son ejemplos de desconcentración.

La descentralización corresponde a un modo de administración en el cual se reconoce a los entes descentralizados una personalidad jurídica propia, distinta de la del Estado y un poder de decisión que corresponde a los órganos del ente: Centralizar, entonces, significa reunir todas las atribuciones en un ente supremo central y descentralizar implica transferir a entes dotados de personalidad jurídica, una parte de las atribuciones que corresponden al ente central, creándose un nuevo ente independiente de aquél. Estas atribuciones que se otorgan al ente descentralizado le confieren una cierta libertad de acción y los correlativos poderes de iniciativa y de decisión z.

En la centralización hay un centro único permanente. La centralización es un ordenamiento orgánico simple, de relaciones puramente internas y de naturaleza técnica. En la centralización existe un solo centro con primacía jerárquica y por ello, poder de mando que le permite regular la actividad de las unidades componentes.

En la descentralización hay un centro primario y otro secundario, ambos permanentes. Es un sistema compuesto, con relaciones de carácter externo de naturaleza técnica y jurídica 3.

3. Centralización administrativa. Procedimiento

5on tres los procedimientos para llevar a cabo la centralización administrativa:

a) Centralización del poder público y de la coacción; b) Centralización de la designación de agentes;

c) Centralización del poder de decisión y de la competencia técnica.

4. Ventajas e inconvenientes de la centralización administrativa

Como ya hemos visto, en el régimen de centralización todas las atribuciones se concentran en el ente central, el que extiende su acción sin contradicciones, acción que parte del centro y se amplía hasta todos los órganos inferiores. Éstos son meros delegados del ente central y no tienen ninguna facultad de decisión, ya que todo asunto administrativo es resuelto por este ente central.
Las decisiones que adopten los órganos inferiores están sujetas a revisión por el ente central, que puede revocarlas o reformarlas. Las ventajas de la centralización consisten sustancialmente en lo siguiente:
a) El poder político encuentra en ella un modo de afirmarse y de extenderse.
b) El administrado encuentra en la centralización grandes comodidades como consecuencia de un mejoramiento de los servicios. Ello es así porque la centralización es el único medio que asegura la prestación de ciertos servicios generales, repartiendo la carga sobre la totalidad de la población del país.
c) Por el control jerárquico se asegura la regularidad y la moralidad administrativa, ya que la centralización es, se ha dicho, imparcial como la ley, puesto que la Administración central ve las cosas desde lo alto y desde lejos. Por medio de la Administración centralizada se realizan
economías en la prestación de los servicios.
d) Con la Administración centralizada, por la uniformidad de los procedimientos administrativos, la concentración y la coordinación de los asuntos, los administrados no se encuentran desorientados en busca de la autoridad que debe resolverlos.
Se han señalado los grandes inconvenientes que trae apareados la centralización:

  1. La centralización conduce al centralismo burocrático, que es contrario a todo buen régimen político.
  2. Debe desecharse la centralización porque si bien es cierto que se gobierna bien de lejos, no es menos cierto que se administra mejor de cerca.
  3. Alejado el administrado de la administración, el burocratismo ha extendido un verdadero formalismo procesal.

En la centralización o en la descentralización puede haber aciertos o desaciertos en la gestión administrativa, la que depende fundamentalmente de los titulares de los órganos que la realizan expresando la voluntad de la Administración. Se trata en todos los casos de que la Administración sea eficaz y esto dependerá de los conocimientos y de la responsabilidad que tengan los funcionarios. En otras oportunidades, circunstancias de hecho decidirán el sistema a adoptar. Así en un país de pequeña extensión no se justificaría la descentralización administrativa, pero ésta puede ser muy útil en un país muy extenso.

5. La desconcentración

Para que exista desconcentración se requieren los siguientes elementos: 1) Atribución de una competencia en forma exclusiva y permanente.

2) Esta atribución debe hacerse a un órgano que no ocupe la cúspide de la jerarquía pero que esté encuadrado dentro de la misma.

3) Un ámbito territorial dentro del cual el órgano ejerza la competencia que le ha sido atribuida.

El órgano desconcentrado puede ser creado por distintos procedimientos, así:

a) Por normas emanadas del legislador, es decir por medio de leyes formales ordinarias. Este procedimiento presenta serios incónvenientes, ya que el legislador carece de los conocimientos técnicos para tomar las medidas desconcentradoras necesarias. Por lo demás, de seguir este sistema, la desconcentración traería mucha rigidez, ya que la Administración estaría inhabilitada para rectificar la ley.

b) Por disposiciones dictadas por el órgano ejecutivo en mérito de una expresa delegación que le haya hecho el legislador. Si la ley es poco elástica, la Administración se encontraría en la imposibilidad de rectificar o tomar nuevas medidas desconcentradoras, por cuanto la ley se lo impediría.

c) Por medio de normas administrativas pura y simplemente. Este sistema sería de alcance muy reducido ya que la Administración no podría transferir competencias atribuidas por leyes formales.

En nuestra opinión el sistema preferible es el que hemos señalado con la letra b), es decir que la desconcentración sea efectuada por medio de disposiciones administrativas dictadas en mérito de una expresa delegación del órgano legislativo, sistema que, por otra parte, es el que se ha adoptado en Italia.

6. Ventajas e inconvenientes de la desconcentración

.La desconcentración presenta las siguientes ventajas: a

) Mediante este sistema la Administración se acerca a los administrados y la acción administrativa a las necesidades generales que por esta acción se trata de satisfacer. En mérito a tal motivo ha de resolver el órgano que lo ha estudiado y no el que ha permanecido totalmente alejado de la formulación y tramitación del caso, y que por ello ha de tener menos elementos de juicio.

La descentralización presenta ventajas técnicas, ya que obliga a los funcionarios superiores de loe departamentos ministeriales a tomar decisiones sin hacerse respaldar por el ministro, procedimiento que acelera la solución de los asuntos, lo que hace que la acción administrativa sea más rápida y flexible y ubique mejor las responsabilidades, ya que el ministro no puede materialmente estudiar todo lo que firma. Se acrecienta, además, el espíritu de iniciativa de los órganos desconcentrados y la identificación con la tarea que a los funcionarios se ha encomendado, al dárseles la dirección de determinados asuntos.

c) Evita los inconvenientes y las limitaciones de una larga línea jerárquica con muchos grados ~.

d) El mantenimiento de la unidad de acción es evidentemente uno de los grandes méritos de esta forma de organización administrativa. Es necesario agregar a esta ventaja, la que resulta de conciliar esta unidad con la diversidad necesaria a una cierta flexibilidad de ejecución.

a) Que muchos asuntos del mismo género podían ser resueltos conjuntamente, con lo que se ahorraría personal.

b) Los funcionarios del órgano desconcentrado pueden propender fácilmente a la tiranía o al favoritismo al resolver, dejándose influir por las circunstancias particulares del caso.

c) Los funcionarios del órgano desconcentrado pueden tener poco criterio para resolver los problemas que se les presenten. Este inconveniente es más aparente que real, ya que en la desconcentración funciona el poder. jerárquico, y los órganos superiores pueden, a través de órdenes y circulares de carácter general, dar una dirección unitaria a los órganos inferiores desconcentrados, facilitando al mismo tiempo la más adecuada aplicación de las normas jurídicas a las necesidades concretas que evolucionan en forma continuada.

Se puede decir, en concreto, que son mayores las ventajas que los inconvenientes de la desconcentracion y si ella se refiere a funciones de importancia secundaria de la actividad reglada de la administración, es indiscutible la conveniencia de llevarla a cabo.

7. La decentralización. Sus caracteres

Las notas que caracterizan la descentralización son las siguientes:

a) Transferencia de poderes de decisión. No basta que los poderes sean de propuesta o de informe sino que son .precisas facultades resolutorias.

b) La creación de una persona jurídica distinta del Estado.

c) Que esa persona jurídica sea de derecho público, es decir que esté encuadrada en la organización general del Estado, siendo su patrimonio estatal. Este criterio es fundamental por cuanto no basta con la colaboración que puede ser prestada por un concesionario, en mérito de un contrato administrativo, ya que la concesión no implica precisamente una descentralización.

d) Existencia de control, que los franceses llaman tutela, sobre los entes descentralizados 5.

8. Clasificación

Hay dos tipos básicos de descentralización, que serían la descentralización territorial o por región y la descentralización institucional o por servicios.

9. La descentralización territorial

Esta supone una clase geográfica en la cual el ente desarrolla su actividad. El ejemplo típico de las entidades descentralizadas territorialmente son las comunas provinciales, cuya acción se desarrolla dentro de un ámbito geográfico determinado. Dentro de este ámbito, el ente descentralizado desenvuelve su actividad administrativa. La descentralización territorial proporciona oportunidad al Estado para dar satisfacción a las ideas democráticas y hace más eficaz la realización de sus atribuciones. De acuerdo con lo que establezca la Constitución provincial respectiva, se les otorgarán mayores o menores atribuciones. En el primer caso se dice que son entes autónomos al tener facultades normativas amplias, o se dice que son entes autárquicos si dichas facultades normativas son más restringidas.

Otros ejemplos de descentralización con base territoriál son, en el Derecho argentino, la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, regulada por la ley 19.987, y el Territorio Nacional de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, regulado por el decreto-ley 2.191/57.

10. Entidad autárquica territorial. Sus elementos

Las entidades autárquicas territoriales que pueden ser las Comunas, como dijimos, tienen los siguientes elementos que las caracterizan:

1) Asuntos locales propios que deben resolver.

2) Organismos locales con competencia para resolver esos asuntos, actuando con personalidad jurídica de derecho público, patrimonio propio y cierta independencia del órgano central.

3) Estos organismos están sometidos a un control muy limitado del órgano central.

Es decir que el problema de la autarquía territorial se concreta en la noción de asuntos locales propios, órganos locales con autoridad para resolverlos y control limitado del ente central.

11. La descentralización institucional

La descentralización institucional o por servicios, también llamada técnica o especial, reposa sobre una base técnica. La doctrina francesa entendió que esta descentralización consistía en conferir una cierta autonomía a un servicio público determinado, dotándole de personalidad jurídica propia. Son los establecimientos públicos del Derecho francés ~.

En las entidades autárquicas institucionales o por servicios, si bien el territorio puede ser un elemento importante, lo esencial es la institución de servicio público 8.

ll. Ventajas e inconvenientes de la descentralización

En cuanto al ente descentralizado territorialmente tiene un doble fundamento, político y administrativo.

Desde el punto de vista político, la descentralización es una institución liberal. Trata de promover y garantizar el ejercicio de las libertades locales. El principio democrático, vale decir la participación del pueblo o de sus representantes en los asuntos públicos, encuentra en el plano de la descentralización territorial su realización en la elección de las autoridades locales. La descentralización territorial se presenta, entonces, como la democracia aplicada a la Administración.

Se invoca también como fundamento la tradición histórica.

Desde el punto de vista administrativo, la descentralización territorial tiene otras ventajas. Descongestiona el órgano central que está muy alejado de la vida local para que pueda apreciar sus necesidades. La descentralización territorial trata que los asuntos locales y las necesidades locales se resuelvan por los agentes que las conocen bien, que tienen interés en defenderlas y que merecen la confianza de los administrados. Con la descentralización territorial se defenderá el particularismo local. Ocurrirá así cuando esta autoridad tenga una vinculación personal estrecha con la localidad, sea elegida por sus habitantes entre las personalidades locales y tenga en su gestión un amplio margen de decisión. Además los administrados tienen la posibilidad de ejercer sobre las autoridades electas un control por vía de la opinión pública que, unida a la posibilidad que tienen todos los vecinos de la circunscripción territorial de elegir y de ser electos, constituye evidentemente una participación del pueblo en los negocios públicos que lo afectan.

Otra ventaja de la descentralización territorial es la de que permite hacer la educación política y administrativa de los futuros hombres públicos. También con la descentralización territorial se obtiene rapidez en la resolución de los asuntos, ya que los resuelven los representantes de los mismos interesados, pero sería conveniente que juntamente con esa rapidez hubiera acierto en la decisión.

La descentralización territorial presenta inconvenientes. Desde el punto de vista político debilita al órgano central, disminuye su fuerza y unidad y le impide, en un momento dado, atender eficazmente la satisfacción de las necesidades colectivas. Ello es así, porque el órgano central no puede actuar sobre las sociedades descentralizadas territorialmente para irlas adaptando a las necesidades de orden práctico con la misma facilidad con que se adapta la organización centralizada.

Se señala también que como muchas veces la descentralización territorial coincide con la descentralización política, siendo los mismos los órganos administrativos y los órganos políticos, ello trae como consecuencia la intervención de factores de esta índole en la administración con perjuicio de ésta. Por lo demás, dándose cabida a los factores políticos se ha demostrado que en las organizaciones descentralizadas territorialmente por región, los agentes se nombran de entre los elementos políticos o que tienen relación con ellos, sin preocuparse por la competencia para los cargos, lo que trae apareado un deficiente funcionamiento de los servicios que resultan así más costosos.

Desde el punto de vista administrativo, siendo la descentralización por región un sistema de defensa de los intereses locales, ella impulsa a la primacía de esos intereses, a veces muy mezquinos en relación con los intereses del país. A los efectos de salvar esos inconvenientes de la descentralización por región, el órgano central puede aumentar o reducir la competencia de los órganos locales en la respectiva ley orgánica y aumentar o disminuir el control. Esta solución no es posible si las atribuciones otorgadas a la Municipalidad tienen base constitucional y no legal o si la misma Constitución limita el control lo.

En cuanto a la descentralización por servicio o institucional, tiene también sus ventajas e inconvenientes. Respecto a las ventajas, la principal consiste en desarrollar la gestión del servicio por las personas que tienen la preparación técnica necesaria para procurar una satisfacción eficaz de las necesidades colectivas cuya atención corresponde al Estado. Se da, además, cierta independencia al servicio técnico, a la vez que se descarga al órgano central del cumplimiento de serias obligaciones. Se crea también un patrimonio afectado al funcionamiento del ente autárquico institucional. este ente puede contar con recursos propios y sostenerse con ellos o puede suceder que el Estado central le facilite los recursos.

Las entidades descentralizadas por servicio presentan también inconvenientes. Se dice así que pueden ofrecer seria resistencia a la realización de las reformas necesarias para irlas adaptando a las necesidades que deben satisfacer. Además, la multiplicación de los entes descentralizados por servicio puede

originar rivalidad entre ellos, cuyo resultado sería el desorden de la Administración.

También se dice que los entes autárquicos institucionales con un presupuesto especial, vienen a contrariar un principio técnico fundamental, que es el de la unidad del presupuesto del Estado.

La descentralización, tanto territorial como institucional, debe sujetarse a ciertos límites: la descentralización total no es posible porque ello comprometería a la unidad nacional, no tanto en la médida política como en la medida administrativa, la medida económica y social, que son de gran valor. En la descentralización debe mantenerse un justo equilibrio entre las libertades locales y la unidad nacional. La descentralización jamás dará como resultado la plena y entera libertad de los órganos descentralizados. Debe existir siempre un control más o menos amplio del órgano central, siendo lógico que así ocurra, porque, de lo contrario, se trataría de una verdadera independencia y no de una simple descentralización 11.

13. Autonomía, autarquía, autarcia

Dijimos oportunamente que los entes descentralizados territorialmente, como las Comunas o Municipalidades, son en algunos casos autónomos y en otros son autárquicos. Conviene precisar, entonces, los conceptos de autonomía y autarquía 12.

De autonomía se han dado dos conceptos. El corriente es el de que la entidad autónoma se da sus propias normas y se rige por ellas 13. Se ha criticado esta noción diciendo que los entes autónomos, si bien es cierto que se dan su propia ley, no es menos cierto que ésta debe dictarse dentro del marco normativo general dado por un ente superior. En este sentido las provincias son autónomas y pueden darse su propia Constitución, legislación y organización pero lo harán sujetándose a lo establecido por el artículo 5 de la Constitución Nacional, que exige que aseguren la administración de justicia, el régimen municipal y la educación primaria. Llenadas estas condiciones, el gobierno federal garantiza á cada provincia el ejercicio y goce de sus instituciones. Asimismo se dice que son autónomos los municipios de ciertas provincias, sobre todo de las nuevas.

Ahora bien, la entidad autárquica recibe la ley de afuera, es decir no se da sus propias normas, como ocurre con los entes autónomos pero es capaz de darse su propio estatuto quedando éste sujeto, por supuesto, a lo que disponga la ley de su creación respecto a la aprobación por el órgano central. Parte de 1a doctrina 1° considera que la distinción entre autonomía y autarquía es una cuestión de grado, ya que siempre habría un minimo de facultades normativas aun en los supuestos de autarquia.

Autarcia es la facultad de bastarse económicamente por sí mismo. Fue invocada por algunos Estados que pretendían prescindir de la producción y ayuda económica de otros.

14. Órgano competente para crear entes descentralizados

El problema de la creación de las entidades autárquicas institu~ionales ha sido motivo de discusión en la doctrina nacional, por cuanto si bien todos aceptan que debe ser por el Estado, algunos autores entienden que deben serlo por ley, otros sostienen la teoría de que corresponde crearlas por decreto del órgano Ejecutivo. Esta última teoría se apoya en la Constitución Nacional cuando establece que el Presidente de la República es el jefe supremo de la Administración nacional (art. 68, inc. 1). De ello deducen que es este funcionario, por medio de deaetos, quien puede crear la mayor parte de las entidades descentralizadas institucionalmente, con excepción de los supuestos en que esta potestad le corresponda al órgano legislativo, lo que ocurriría cuando la facultad pertinente le está atribuida en forma especial al Congreso por la Constitución Nacional. Así en todo lo relativo a los Bancos oficiales, Universidades nacionales, etc. '5.

De esta misma base se parte para llegar a lo que se denomina la zona de reserva de la Administración, teoría que no hemos aceptado. Tampoco estamos conformes en admitir la teoría de que los entes autárquicos institucionales sean creados por decreto, por cuanto la Constitución Nacional establece expresamente que es al legislador a quien corresponde crear empleos y fijar sus atribuciones (art. 67, inc. 17). A1 decir crear empleos supone, naturalmente, la creación del ente para el que dichos empleos han sido establecidos. Además, como dice bien la Constitución, la competencia de esos funcionarios va a emanar de la ley. Por lo demás, suponiendo que el órgano Ejecutivo pudiera crear un ente autárquico institucional y ateniéndose a los principios que señaláramos al hablar de delegación, es lógico que la transferencia de competencia no se pueda hacer sino en virtud de una ley. La atribución conferida al ente por ley no puede ser transferida directamente sino en mérito a una ley que lo autorice. Creemos, en consecuencia, que la creación de este ente autárquico institucional debe hacerse forzosamente por ley y es también la ley la que habrá de fijar las atribuciones que corresponden a estos entes descentratizados.

Se ha de señalar también que la ley de contabilidad 12.961 y el decreto-ley 23.334/56 que la modifica, establece expresamente que el Poder Ejecutivo no podrá disponer la descentralización por servicio de la Administración nacional (art. 136 in fine). Asimismo la ley 13.653 (t.o.) de empresas del Estado en su art. 7, autoriza expresamente al Poder Ejecutivo a descentralizar mediante esa norma jurídica los servicios que tiene a su cargo pero no a crear nuevos y, en ~8ual sentido, el art. 9° de la ley 20.705 de sociedades del Estado, constituyendo ambos supuestos ejemplos de delegación.

La modificación y la extinción del ente autárquico depende de la voluntad del legislador que lo creó.

Con respecto a los entes descentralizados territorialmente, no hay dudas de que los fundamentos de la descentralización a través de los municipios tienen origen constitucional de acuerdo con el art. 5 de la Constitución Nacional y a lo Que establezcan las respectivas Constituciones provinciales.

1S. Entidades autárquicas institucionales. Su régimen jurídico

Las entidades autárquicas institucionales tienen personalidad jurídica de derecho público y están regidas por el derecho público. Están incrustradas dentro de la administración del Estado, siendo estatales sus fines y su patrimonio. Nos referimos exclusivamente a una clase de entidades descentralizadas. los entes autárquicos institucionales, por cuanto existen otros entes descentralizados administrativamente, como las empresas del Estado, sociedades del Estado, etc., cuyo régimen es distinto. Digamos, entonces, que el régimen jurídico de la entidad autárquica es de derecho público y por ello le es aplicable el Derecho Administrativo. Las entidades autárquicas institucionales poseen prerrogativas del poder público, los trabajos realizados son trabajos públicos y los dineros que se utilizan son dineros públicos, siendo, por lo tanto, aplicables las leyes de contabilidad y de obras públicas. Cada ente autárquico institucional tendrá su régimen particular.

16. Control de las entidades autárquicas institucionales

Como dijimos en su oportunidad, las entidades autárquicas institucionales no están sujetas jerárquicamente al órgano central pero sí al control administrativo que el mismo ejerce y que los europeos llaman tutela 16. La circunstancia de que el ente autárquico institucional esté facultado para administrarse a sí mismo, no significa que pueda actuar libremente y que realice su cometido exento de todo control. El órgano central debe controlar la forma cómo estos entes cumplen sus fines. El control será el conjunto de facultades que el derecho positivo otorga, con carácter más o menos limitado, al ents central, para que actúe en ese sentido sobre las entidades autárquicas institucionales, a los efectos de velar por la legalidad de sus actos y el cumplimiento de los fines que le han sido encomendados. De modo que en todo control habrá dos sujetos: el sujeto activo, que es el órgano central, y el sujeto pasivo que será el ente autárquico institucional sometido a control. El fin que persigue el establecimiento del control administrativo es el de lograr la unidad en la actuación de todos los entes públicos que persiguen la satisfacción de los fines de la administración moderna defendiendo así el interés general que se pretende obtener a través del ente actuante.

El control administrativo puede, según su objeto, ser sólo de legalidad también de oportunidad, mérito o conveniencia. El control de legitimidad tiene por objeto hacer respetar la legalidad, asegurando que los actos del ente autárquico armonicen con el derecho objetivo. El alcance del control de legitimidad es amplio y procede cuando se vulnera una ley o un contrato o cuando se lesiona un derecho subjetivo o se incurre en desviación de poder o en irrazonabilidad. Con el control de oportunidad, mérito o conveniencia se podrá lograr ~a gestión eficiente de las entidades autárquicas tratando de obtener una buena administración.

El control que efectúa el órgano central sobre el ente autárquico lo clasificaremos en:

a) preventivo. b) represivo.

a) El control preventivo se hace efectivo mediante la autorización, la aprobación y el visto bueno. Es un control automático, en el sentido de que la decisión del ente descentralizado no puede dictarse o no puede producir sus efectos sin que haya mediado el control. De allí que sea el propio ente controlado el que tenga interés en que se produ2ca y lo provoque.

b) En cuanto al control represivo se refiere, lo dividiremos en: :~') Suspensión del acto;

b') Revocación del mismo. w') Intervención.

a') La suspensión del acto se traduce en una paralización transitoria de los efectos del mismo. Es un tipo de control represivo ya que con la suspensión del acto se tiende a impedir que éste, aun siendo eficaz, produzca sus efectos o que dejen de producirse los efectos ya comenzados. El art. 12 de la ley 19.549 establece en su último párrafo que la Administración podrá, de oficio o a pedido de parte y mediante resolución fundada, suspender la ejecución del acto administrativo por razones de interés público, o para evitar perjuicios graves al interesado, o cuando se alegare fundadamente una nulidad absoluta.

b') Revocación. También como consecuencia del control represivo la Administración puede revocar el acto. La ley 19.549 establece, al respecto, que el acto administrativo afectado de nulidad absoluta se considera irregular y debe ser revocado por razones de legitimidad aun en sede administrativa (art. 17).

c') Intervención. Dijimos que una de las formas del control represivo es la intervención. Este control también se llama sustitutivo y tiene lugar cuando la autoridad controlante se subroga a los órganos ordinarios del ente con el objeto de suplir la carencia o la mala voluntad del mismo a los efectos de realizar un acto o la totalidad de la actividad que corresponda al ente descentralizado. En este último caso ocurre la sustitución total de los órganos del ente descentralizado por los órganos de la intervención, cesando por completo la competencia de aquéllos, que es asumida por estos últimos.

A los efectos de hacer posible la intervención, que tiene carácter uioruatum remedium y supone la existencia continuada de una situación anormal, se requiere el cumplimiento de tres condiciones: en primer lugar, es necesario que el órgano intervenido tenga obligación de obrar, en segundo lugar, es necesario que rehuse el cumplimiento de esa obligación. En tercer lugar, es conveniente que un texto preciso autorice que se recurra a este procedimiento.

Por otra parte, no hay que olvidarse que aun a falta de una norma expresa, la facultad de intervenir en entes públicos descentralizados le corresponde al Presidente de la República. Puede ejercerla, entonces, de oficio, ya que a su cargo se encuentra la Administración general del país (art. 86, inc. 1 de la Constitución Nacional).

La intervención es una medida extraordinaria y por ello de carácter excepcional, consecuencia lógica de la descentralización. Mientras el ente proceda dentro de la legitimidad y cumpla los fines que le señala la ley, no corresponde

la intervención. Precisamente porque es una medida extraordinaria, la intervención debe ser temporal.

El nombramiento del interventor es un acto administrativo, siendo facultad privativa del Presidente de la República (art. 86, inc. 10 in fine, Constitución Nacional).

17. Personas jurídicas públicas y privadas. Su distinción

En el ordenamiento jurídico argentino existen personas jurídicas privadas, como las sociedades anónimas, y personas jurídicas públicas, como los entes autárquicos institucionales. La doctrina ha tratado de distinguir las personas jurídicas privadas de las públicas y a tal efecto se han propuesto distintas teorías.

a) Criterio de1 fin. Las personas, de acuerdo con este criterio, se distinguen según el fin que persiguen. Si el fin fuera público se trataría de una persona jurídica pública. Si el fin fuera privado, tendríamos una persona jurídica privada.

b) Criterio de la existencia de prerrogativas. Según esta doctrina, la persona jurídica pública tiene en forma más o menos directa la potestad de imperio típica del Estado.

c) Criterio de la creación o del origen del ente. Se dice que las entidades públicas son creadas por el Estado, en tanto que las privadas son creadas por los particulares.

d) Criterio de servicio público. Para otros autores, lo que caracteriza a una persona jurídica pública es que presta un servicio público.

e) Criterio de la forma. Para algunos autores , el indicio de distinción entre la persona jurídica pública y la privada está en la forma de corporación o de fundación que la misma tenga. Si se adopta la forma de sociedad, es indudable que se han querido someter estas personas jurídicas al campo del derecho privado.

f) Criterio del encuadramiento. Garrido Falla le enseña que una persona jurídica es de derecho público dentro de la organización estatal.

g) Control administrativo. Es importante, aunque no sea determinante del carácter de la entidad, el control del Estado sobre ella.

h) Otro criterio parte de la base del origen de los recursos pecuniarios de la entidad. Si los recursos pecuniarios provienen de fuentes privadas, se trata de una persona jurídica privada. Si los recursos provienen del Estado nos encontraríamos frente a una persona jurídica pública.

Como todos los criterios que hemos expuesto son parcialmente criticables y la doctrina se encuentra muy dividida al respecto, algunos autores exigen que concurra el conjunto de características y entre ellas tendrá especial importancia el origen, la finalidad, la potestad de imperio y el control del Estado.

En nuestra opinión, éste sería el criterio aceptable, aun cuando es de reconocer que hay autores para quienes la existencia de un solo privilegio del poder publico como el derecho a fijar impuestos, etc. Basta para hacer presumir el carácter publico del ente.

I. EL DERECHO ADMINISTRATIVO. SU CODIFICACIÓN Y MÉTODO.

CIENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN

I. DERECHO ADMINISTRATIVO

l. Derecho administrativo. Noción conceptual

Entendemos por derecho administrativo la rama de la ciencia del Derecho que estudia el complejo de principios y normas de derecho público interno que regulan la organización la actividad de la Administración Pública y su control2.

A1 decir que el derecho administrativo estudia las normas que regulan la actividad de la Administración Pública nos estamos refiriendo a la Administración en sentido subjetivo, es decir, como conjunto de órganos que integran el ejecutivo y a la actividad que realizan, tal como expresáramos anteriormente, cuando nos referimos al contenido del derecho administrativo. Pensamos que, en consecuencia, quedan fuera del derecho administrativo, la actividad administrativa del órgano legislativo y la que realiza el órgano judicial, así por ejemplo la actividad administrativa del legislativo, cuando aprueba el presupuesto o cuando realiza actos concretos, y la del órgano judicial como en el nombramiento de agentes, etc. Decimos que es un conjunto de principias y normas de derecho público interno, expresándonos así por cuanto el derecho administrativo no está codificado en nuestro país. Existe una serie de leyes orgánicas que se refiere a distintos temas del derecho administrativo, pero falta el Código. Hay que completar, en consecuencia, la parte normativa con los principios generales que se deduzcan del ordenamiento jurídico o que han sido sentados por la doctrina y la jurisprudencia. A1 decir que el derecho administrativo está constituido por normas de organización se afirma que esas normas tienen caracter jurídico frente a la vieja tendencia que arranca de Laband3, el que distinguía 1~ reglamentos administrativos de los jurídicos y negaba el carácter jurídico de los primeros, es decir a los reglamentos administrativos. Por consiguiente, consideramos que las normas determinantes de la organización administrativa tienen carácter de norma ;.irídica.

La Administración dentro del Estado de Derecho debe estar sometida al ordenamiento jurídico, como ya hemos dicho en otras oportunidades, a los efecvos de salvaguardar los derechos públicos subjetivos. Pero la Administración noderna, en virtud de las funciones que asume; d~óe disponer de prerrogatiras, y habrá, entonces, un compromiso entre ambas exigencias, que se va a vonseguir a través de las normas en las que encuentra satisfacción. Se reconocen pues prerrogativas a la Administración, peró al mismo tiempo se la sujeta al ordenamiento jurídico, a los efectos de proteger y respetar los derechos subjetivos de los particulares. Es, entonces, en la conjunción de las prerrogativas de la Administración con las garantías de los particulares donde radica la razón de ;er del derecho administrativo.

El derecho administrativo es una rama del derecho público y ello es así, porque estudia la Administración como sujeto y por la naturaleza de la actividad que ésta desarrolla. Además la Administración achía investida con sus prerrogativas, como ya dijimos más arriba, y por ello lo hace colocándose en un alano superior frente al particular, lo que hace que las normas pertinentes sean ie subordinación y no de coordinación como son las normas del derecho privado. Dentro de esta actividad comprendemos el régimen jurídico aplicable a las relaciones entre la Administración y los particulares, que se hacen efectivas principalmente a través de actos administrativos. El particular, en esta relación con la Administración, aparece en situaciones diversas. En algunos casos es beneficiario de las prestaciones administrativas, por ejemplo cuando utiliza los servicios públicos. En otros es un colaborador de la Administración, por ejemplo cuando realiza con ella contratos administrativos. Y, por último, en algunos supuestos resulta dañado por la actividad de la Administración en sus derechos subjetivos o en sus intereses legítimos, lo que da lugar a la teoría de la responsabilidad del Estado.

Pero el derecho administrativo no se limita a estudiar las relaciones de la Administración y los particulares sino que también tiene por objeto el estudio de las relaciones entre entes públicos, que se llaman interadministrativas y las que ocurren entre órganos de la Administración, es decir las relaciones interorgánicas. Dentro de la actividad de la Administración comprendemos todas 1as relaciones a las que nos hemos referido más arriba.

Dijimos que se trata de derecho público interna, ello no implica desconocer la existencia de problemas de carácter internacional que están regulados por el derecho administlat'rvo. Así, por ejemplo, todo lo que se refiere al correo, que ha dado origen a la Convención Internacional de Ginebra de ~894. Esta parte del Derecho que regula la organización y la actividad de la que llamaremos Administración Internacional, integra lo que constituye el Derecho Internacional Administrativo del que nos habremos de ocupar cuando estudiemos las relaciones del derecho administrativo con otras ramas del Derecho.

Existe otra rama que se llama Derecho Administrativo Internacional que regula la organización y actividades de la parte de la Administración Pública encargada de las relaciones exteriores. Este Derecho Administrativo Internacional en nada difiere del resto del derecho administrativo.

Dijimos que comprendemos también dentro de la noción de derecho administrativo el control de 1a Administración. Este control puede ser administrativo o judicial. Es evidente que el control administrativo cae dentro del derecho administrativo y así lo reconoce en general la doctrina y se hace efectivo por medio del procedimiento administrativo. En este sentido, en nuestro país se ha dictado la ley nacional 19.549.

El problema más complejo es el relativo al control judicial de la Administración, que se hace efectivo por medio del proceso administrativo. El proceso administrativo forma parte integrante del derecho procesal y como éste es autónomo con respecto al derecho administrativo, pareciera que toda la parte relativa al control judicial de Administración debería constituir una materia separada que se conoce con el nombre de derecho procesal administrativo, llamado también contencioso administrativo. Pero ocurre que el problema procesal administrativo es por una parte muy complejo y si bien debe resolverse por medio de normas de derecho procesal, no es menos evidente que sólo un conocedor del derecho administrativo puede hacerlo. Por lo demás, es obvio que no existe ninguna escuela de derecho del país, una asignatura que se denomine derecho procesal administrativo, y los profesores de derecho procesal no tratan el problema a fondo. Es por ello que entendemos que razones didácticas aconsejan estudiar, en el curso de derecho administrativo, todo lo referente al proceso administrativo, aun cuando reconocemos, como dijimos, que éste forma parte del Derecho Procesal que es autónomo con respecto al derecho administrativo. Por las razones que anteceden, completamos la noción conceptual de derecho administrativo agregando lo referente al control de la Administración.

2. La autonomía del derecho administrativo

El derecho administrativo constituye hoy el ordenamiento común de la Administración Pública. No está constituido por un conjunto de normas de excepción con respecto al derecho civil ni constituye un derecho especial frente al ius comune representado por el derecho civil. El derecho administrativo es el Derecho común de la Administración Pública, es decir es un sistema jurídico autónomo paralelo al derecho privado.

El derecho administrativo se diferencia del privado por cuanto la organización de la Administración Pública está regida y sus actividades se realizan por re8las y procedimientos jurídicos que le son propios y di8eren de aquéllos que rigen la actividad de las personas privadas. Ello surge de las siguientes características del derecho :

a) La Administración tiene, de acuerdo con la ley, prerrogativas de las que m disponen 1as personas privadas, Ella puede dar órdenes, imponer unilateralmente obligaciones a los administrativos y, en ciertos supuestos, hacer ejecutar directamente las ordenes y obligaciones sin neceri~!ad de recurrir al juez.

a ,.~e~..

b) En caso de conflicto con los administrados, la Administración podrá, en dertos supuestos y de acuerdo con la legislación vigente resolverlos por su ~a, aunque nosoá~os pensamos que siempre el particular podrá rec~rrir a la instancia judicial si sus pretensiones anté la Administración no son satisfechas en sede administrativa.

c) Por lo demás, la Administración tiene obligaciones que no corresponden a los paniculares; así en ciertos casos tiene la obligación de crear un servicio público, hacerlo funcionar de manera continua y regular, respetando la igualdad de los usuarios en la PrP~tacnr de los ser:·i~i~~.

 

 

 

3. Actívidad privada de ia Adminisuación Pública

Dijimos ya que el derecho administrativo es el Derecho común de la Administración Pública, de manera que es el que va a regir toda su actividad; pero en ciertas oporhmidades la actividad de la Administración, sea por motivos históricos o de otra índole, estará regida por normas del derecho privado, ya sea civil o comercial. La doctrina enseña que en la actualidad existe una tendencia para permitir a ciertas entidades públicas, a las cuales se les confía la producción de bienes económicos o la prestación de servicios núblicos, la utilización de las facilidades dadas por el derecho privado a las empresas comerciales, sustituyendo entonces la rigidez de las formas y de los controles de la Administración Pública clásicas.

En nuestra opinión, la utilización por la Administración de normas de derecho privado se realiza en el campo contráctual. Enténdemos perfectamente que los elementos del contrato, la cocnpetencia, la forma y el fin deben estar regidos siempre por el derecho públicó y solamente el objeto podrá estar regido por el derecho privado. Así en el supuesto que la Administración celebre un. contrato de locación de cosas a los efectos de instalar una oficina pública, evidentemente el objeto de ese contrato se rige por el derecho civil y en cuanto a la competencia, el fin y la forma dimanan del derecho administrativo. Ésta es, además, la regla fijada por la lgy de contabilidad (decreto-ley 23.354/56, art. 55).

4. El derecho administrativo en la Argentint.~

En la República Argentina la Constitución Nacional organizó un tipo de gobierno bajo la forma republicana, representativa y federal (art. 1). Dentro del sistema federal, la Nación tiene únicamente las facultades que le han delegado las Provincias (art. 67, Constitución Nacional). Las Provincias conservan todas quellas facultades que no hubieran delegado al Gobierno Federal y las que expresamente se hubieren reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación (art. 104). En mérito de estas facultades las Provincias dictan su propia Constitución, se dan sus propias instituciones locales, se rigen por eUas eligan sus gobernadores, legisladores y demás funcionarios sin intervención del gobierno federal (arts. 105 y 106, Constitución Nacional). En base a esas normas de nuestro estatuto fundamental podríamos decir que el derecho administrativo en la Argentina tiene un carácter local, es decir habrá un derecho ad

ministrativo provincial y un derecho administrativo nacional. De allí, entonces, que las provincias puedan dictar una ~erie de leyes de carácter administrativo, como por ejemplo, la de obras públicas, la de expropiación, la de procedimientos administrativos e incluso las relativas al proceso administrativo. En este último sentido podemos decir que prácticamente todas las provincias tienen su Código del contencioso-administrativo.

Es de observar, sin embargo, que la Nación, en mérito de sus facultades delegadas y a los efectos del cumplimiento de los fines puestos a su cargo por la Constitución Nacional, puede dictar leyes cuyo ámbito de aplicación sea todo el territorio nacional. Así, por ejemplo, ha dictado tma ley nacional de correos y una de pess y medidas en base al art. 67, incs. 16, 13 y 10 de la Constitución Nacional. Hay que señalar también que en ciertas materias son competentes, dentro de sus respectivas esferas, la Nación y las Provincias, en cuyo supuesto cada una dictará las leyes correspondientes. En otras materias, la competencia es exclusiva de las Provincias. Así, siendo titulares del dominio público dentro del territorio provincial, a ellas compete resolver acerca del uso del mismo.

5. Caracteres del derecho administrativo

El derecho administrativo presenta los siguientes caracteres:

a) Es un Derecho nuevo, ius novum. Es de formación reciente y como disciplina científica ha nacido como consecuencia de la aparición del Estado de Derecho. Es evidente que desde mucho antes existía la administración y se hizo un estudio no jurídico de la misma que realizaba la ciencia de la administración. Por lo demás, en la antigüedad todo el poder estaba concentrado en manos del príncipe, y en ese Estado policía los funcionarios tenían facultades que eran delegadas en forma expresa o tácita por el príncipe. Ninguna ley limitaba o disc.~plinaba la accidn administrativa.

~ b) El derecho administrativo es esencialmente mutable, se encuentra en "~continua transformación. Ello es debido al hecho de que la Administración debe satisfacer el interés público, por lo que ha de seguir la evolución rápida de la forma de vida social y de los intereses colectivos. De esas mutaciones surge la necesidad de una constante renovación y modificación del derecho administrativo. De allí que pueda decirse que el derecho administrativo no deriva únicamente de la obra del legislador, sino que está creado en gran parte por el accionar de la misma Administración, reconociendo que, en ciertos casos, tiene importancia la construcción pretoriana de los órganos judiciales.

c) El derecho administrativo está en plena formación. Es una ciencia en construcción. Si examinamos instifüc~óñes administrativas advertiremos la verdad de lo que hemos señalado. Así el servicio público y el dominio público han sufrido profundas transformaciones. Ello rf"os lleva a decir que el derecho administrativo es un derecho in Beri. _

El Estado asume diariamente nuevas funciones, haciendo entrar en el ámbito de las necesidades colectivas aquéllas que eran consideradas de natura~ P~ada y Que ge satisfacían mediante la iniciativa y la actividad de los par~res. En este supuesto, la Administración Pública puede en algunos casoe ~ir di<'ectamente la satisfacción de las necesidades individuales, y, si no lo ~e coutrola la actividad privada destinada a satisfacerlas y vincula su orien~n libre y autánoma. Esta actividad de la Administración está sujeta al derecho administrat~,: ~ ~

técnicas modernas de manipulación de datos 15. Aparece así una nueva técnica legislativa -la legislación A.D.P. (apropiada para su procesamiento electrónico~, que requiere una estructura más simple de los preceptos, que se unifican tras algunos conceptos principales ls.

III. DEL MÉTODO EN DERECHO ADMINISTRATIVO

1. Consideraciones generales

El método se define como un conjunto de reglas que disciplina la razón, orientándola para el conocimiento de la verdad. El método investiga en primer lugar el objeto de la disciplina y luego el fin que se persigue 1~. La elección del método de investigación depende del fin que se pretenda alcanzar y de la naturaleza de la disciplina a la que se aplica. En este capítulo nos vamos a ocupar de los distintos métodos que se han seguido para el estudio del derecho administrativo. Examinaremos, en consecuencia, el método exegético, el sociológico, el realista y finalmente el método jurídico, analizando, asimismo, nuevas formulaciones dadas al problema.

Se ha considerado que las ciencias modernas se basan, en general, en datos externos que son producto de la experiencia. Sobre esta base, se analizan las nociones teóricas y se ha dicho, en este sentido, que sus verdades son fundamentalmPntP nhietivaS 18.

G. Metodo exegetíco

El método exegético es un proceso de estudio del Derecho a partir de un texto legal; es un método que se desarrolló en Francia a principios del siglo pasado y hasta el año 1880. Por supuesto, su objeto fundamental, desarrollado en el campo del derecho privado, era el comentatio del Código de Napoleón. Las obras francesas de derecho administrativo aplicaron el método exegético, aun cuando faltara el Código para comentar. Por eso, los autores de derecho administrativo francés, antes de Laferriére, se limitaron a comentar textos legales o decisiones jurisprudenciales. La escuela de la exégesis se ocupa principalmente de la consulta de la ley. Para esa escuela el Derecho es la ley. La interpretación de la ley es la determinación de la voluntad real del legislador y toda innovación que pretenda sustituirla es inadmisible. Si no se pudiese Ilegar a determinar la voluntad real del legislador h~hría mm recurrir a la volunta~i nresunta,

desentrañada por la jurisprudencia y los antecedentes históricos, lo cual en los hechos se opone a cualquier innovación.

El método exegético dominó en la literatura jurídica hasta la aparición, en el año 1899, de la obra de Fran~ois Gény, Méthode D Interprétation et Sources en Droit Pasitif, donde se critica el método exegético. La crítica se basa fundamentalmente en las siguientes razones:

1 ° El método exegético inmoviliza el Derecho en el momento en que fue dictado y cierra el camino a toda idea nueva.

2° Abre la puerta al más desordenado subjetivismo, lo cual es una paradójica consecuencia de sus propias limitaciones.

Es un indudable abuso de abstracciones y de logicismo lo que determina, de una parte, la objetivación absoluta e inmutable de las concepciones jurídicas; de otra, una limitación apriorística de las categorías jurídicas posibles.

Como que el método exegético fue el primero que se empleó en el estudio del derecho administrativo, es lógico que tuviera cultores entre nosotros. Ferreyra siguió el método exegético. Concebía el derecho administrativo como el conjunto de leyes y decretos que determinan las relaciones de la sociedad con los ciudadanos en el orden administrativo 19.

3. Método sociológico

El positivismo sociológico de Comte fue seguido, al final del siglo XIX, por muchos cultores del Derecho que, a su luz, querían ver en las normas jurídicas productos definitivos de la estructura o del orden social, y en las transformaciones legislativas, una imposición de las leyes de la evolución social. A los ~fectos de saber cuáles normas jurídicas debían regir una sociedad, los sociólogos partían del estudio de las condiciones especiales de estructura y de evolución de esa sociedad, y el Derecho se resolvía por la conexión de los hechos sociales y la causalidad con la pzoducción de hechos. El método sociológico fue seguido por los juristas alemanes, que entendían el derecho administrativo como la exposición de la actividad total del Estado en su contenido sociológico y el régimen jurídico correspondiente al mismo. Se estudian tas instituciones de derecho administrativo desde el punto de vista jurfdico, pero prevalecen consideraciones de orden político, económico, social y filosófico. De allí que algunos autores pretendan reducir el derecho administrativo a unas cuantas consideraciones filosóficas o sociológicas.

La obra fundamental de este método sociológico-filosófico es la de Von Stein z° que constituye una summa enciclopédica del derecho administrativo y de la ciencia de la Administración.

4. Método realista

El método realista fue concebido por Duguit, que lo aplicó al campo del derecho constitucional; con posterioridad Jéze lo trasladó al campo del derecho

administrativo. Duguit z' dice que los juristas pueden y deben trabajar para descubrir la verdadera regla del Derecho y no deben formarla a priori ~.

En el campo administrativo, el método realista fue aplicado principalmente por Jéze ~. Sostiene este autor que en su tratado no va a analizar textos legales y reglamentos referentes a la organización, administración general, regional, local o especial, por cuanto los supone conocidos. Ha de tratar de desprender de ellos leyes y reglamentos, como también de las prácticas administrativas y de las resoluciones de los Tribunales, los principios jurídicos que dominan en conjunto instituciones del derecho administrativo francés, medios de técnica juridica, teoría general de la función pública, medios jurídicos para asegurar la creación, la organización y el funcionamiento regular de los servicios públicos, etcétera.

La misión del jurista, independientemente de su opinión personal, debe ser alumbrar estos principios o reglas, clasificarlos, darles una forma clara y precisa. También debe explicar sus orígenes y mostrar su desenvolvimiento histórico, bajo la presión de los hechos económicos, políticos y sociales. Toda teoría jurídica que no tenga como punto de partida la observación minuciosa y atenta de los hechos y que no saque de éstos la síntesis adecuada y exacta, está desprovista de valor.

El método realista ha sido criticado. Ni el método es por sí mismo guía segura, ni siempre su manejo preside el acierto de los investigadores, porque es corriente, cuando de este método se trata, tomar las apariencias por los hechos e inducir, a veces, con alta precipitación y ligereza.

5. Método jurídico

El estudio jurídico de la Administración Pública ha tenido en Francia tres precursores que sca Ducrocq, Aucoc y Laférriére, siendo este último el más importante. El mérito de la exposición del método jurídico como tal se debe a Laband ~°. Para este autor, las bases sobres las cuales debe fundarse el método jurídico son dos: la primera es la referente a la determinación de los principios generales, inmutables y eternos. La segunda, la aplicación del derecho civil al campo del derecho administrativo.

El método jurídico se sirve de la inducción para extraer de la variedad de fenómenos que constituyen manifestaciones de derecho público, como Constituciones. leyes y decisiones iudiciales, lns p~incinios -^nerales que representan

el instrumento básico de toda ciencia. Después este método usa la deducción a los efectos de aplicar a los casos concretos las consecuencias de los principios puestos de manifiesto mediante la inducción. Por medio de esta segunda operación se pueden resolver casos nuevos no previstos por textos expresos ~.

El método jurídico se introdujo en Francia y ya Larnaude lo propugnaba en 1894, cuando fundó la Revue de Droit Public et de la Science Politique. Hauriou siguió también el método jurfdico; fue Hauriou uno de los grandes constructores del derecho administrativo francés moderno. En Alemania el método jurídico aparece con el libro de Otto Mayer, que construye un sistema sobre la teoría de la relación jurídica administrativa. En Italia hay que citarto a Orlando, en su exposición en la universidad de Palermo en el año 1889, con el título Los Criterios Técnicos para la Reconstrucción Jurídica del Derecho Pú6Gco.

Laband utilizó el método dogmático, aunque no deja de reconocer la importancia de los estudios históricos del Derecho, de la economía política, de la política y la filosofía en el conocimiento del Derecho.

La teoría de Laband ha sido criticada por Larnaude ~, quien manifiesta que aquél, con base en razonamientos y teorías jurídicas, fundamenta el imperio alemán y sus derechos, despreocupándose de la historia, la economía política, la filosofía y la política. Dice Larnaude que Laband pretende encerrar todas las instituciones políticas y administrativas en las apretadas mallas de un razonamiento jurídico.

RELACIONES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

l. Consideraciones generales

Es evidente que existe una unidad en el orden jurídico. El Derecho es uno y por ello todas sus partes, todos sus elementos están íntimamente vinculados entre sí.

En un principio no se había dividido en derecho público y derecho privado; existía solamente el Derecho. La distinción de las distintas disciplinas es obra de los científicos y se ha hecho de acuerdo con criterios fijados teniendo en cuenta las realidades jurídicas de determinadas épocas y en ciertas comunidades. La evolución social obliga a transformaciones imprevistas de esas realidades en forma tal que los cuadros tradicionales no corresponden a la realidad actual 1. El derecho administrativo, conservando su autonomía, tiene con todas las otras ciencias jurídicas relaciones que son la consecuencia de la efectiva vinculación y continuidad que existen entre las varias ramas de un único ordenamiento positivo.

Concluido el estudio de las relaciones del derecho administrativo con la: ciencias jurídicas, estudiaremos las que vinculan aquella disciplina con las ciencias no jurídicas. Examinaremos, en consecuencia, en primer lugar las relaciones del derecho administrativo, con las siguientes ramas del derecho públi co: derecho constitucional, derecho penal, derecho procesal, derecho financiero, derecho internacional, derecho civil, comercial, minero agrario, para ocuparnos, por último, de las relaciones del derecho administrativo con las ciencias no jurídicas.

2. Relaciones del derecho administrativo con el derecho constitucional

El derecho constitucional es la parte general y fundamental del derecho público, un tronco del cual derivan las distintas ramas. Es, por consiguiente,

natural que el derecho administrativo tenga una vinculación estrecha con el derecho constitucional I derecho constitucional comprende las normas que regulan la estructura de Estado determinan sus funciones, definen sus atribuciones y sus límites. Ésta es la base de todo el sistema de derecho público de un país. El derecho administrativo tiene con él una mayor vinculación que con cualquiera otra rama del derecho, porque sus normas son un corolario de los principios fundamentales establecidos por el derecho constitucional Es por ello que el derecho administrativo como ciencia nace y se desenvuelve en el siglo XIX en plena era constitucional como una consecuencia del Estado de Derecho, Estado que se concibe como un medio de realización y garantía de los derechos individuales, fuente de todo orden jurídico. El particular tiene, evidentemente, derechos subjetivos que el Estado debe reconocer y proteger, pero tiene también deberes para con el Estado que debe cumplir. Se dice que el derecho constitucional y el administrativo se relacionan por un vínculo muy similar al existente entre el derecho sustantivo y el procesal z. Por ello se ha dicho que el derecho administrativo es el derecho procesal del derecho constitucional, vale decir que si la Constitución equivale a estructura, la administración supone acción Se puede decir entonces que el derecho administrativo tiene el encabezamiento de sus capítulos (Té'te des chapitres) en el derecho constitucional 3.

Se ha sostenido en doctrina que entre las normas de derecho constitucional y las de derecho administrativo pueden establecerse las siguientes diferencias: a) Las normas de derecho constitucional imponen al legislador una regla, una orientación o un deber, en virtud de un precepto o de un principio constitucional. Cuando esa regla, limitación o deber, ~ concreta en una disposición que obliga a la Administración Pública o al administrado para la realización de un fin del Estado, en sentido de regular la actividad jurídica, la norma es de derecho administrativo.

b) La norma constitucional es comúnmente amplia o lata y está sobre el legislador. La norma de derecho administrativo es creada por el legislador dentro de los límites de la primera. Es indudable que los principios de organización de los órganos ejecutivos, de su funcionamiento y de la situación que tengan los particulares frente a la Administración, estarán influidos por el sistema de la organización constitucional. Por ello las leyes que regulan en detalle la organización de las autoridades administrativas y que forman parte del derecho administrativo, habrán de tomar como base los principios que la Constitución e:v tablece al crear el órgano ejecutivo y al fijar sus relaciones con los otros órga nos del Estado 4.

Las actividades patrimoniales del Estado, que originan múltiples relaciones de derecho administrativo, tendrán que desarrollarse sobre las bases que la Constitución establezca al organizar el patrimenio del Estado. Generalmente las normas relativas al funcionamiento de la Administración tendrán que estar influidas por la mayor o menor extensión que dentro del sistema constitucional se dé a las atribuciones del Estado. Barthélemy s enseña que en la teoría y en la Práctica es un grave problema afirmar dónde termina el derecho constitucional

y empieza el derecho administrativo. Hay una tendencia a ampliarle el campo al derecho constitucional con materias ajenas a su contenido, especialmente las referentes al ejercicio de la policía y a las normas que regulan la expropiación por razón de utilidad pública, problema que corresponde estudiar al derecho administrativo 6. El derecho constitucional nos hace reconocer a grandes rasgos la organización social y política de un país, pero es el derecho administrativo el que nos expone la máquina en sus menores detalles y en sus numerosas aplicaciones. Nos enseña a hacerla funcionar y seguir la marcha y recoger los resultados.

El derecho constitucional es la espina dorsal del derecho administrativo, ya que todas las normas fundamentales de éste tienen su nacimiento en aquél y así puede decirse que la actividad jurídica de la Administración encuentra sus limitaciones en la Constitución.

Coincidimos con la doctrina que considera que h_ay tres tipos de relaciones entre el derecho constitucional y el administrativo:

a) Hay principios generales de derecho que se hallan fuertemente protegidos por encontrarse en la Constitución; no son exclusivos del derecho constitucional (igualdad ante la ley, etc.);

b) Hay disposiciones de derecho administrativo que están contenidas en la Constitución (expropiación, imposición, régimen carcelario, etc.);

c) Hay disposiciones típicamente de derecho constitucional (organización de los tres poderes, derechos individuales, etc.) cuya aplicación en derecho administrativo es necesaria e ineludible. Esto es así una prolongación de aquél.

3. Relaciones con el Derecho Penal

Jiménez de Asúa 8 dice que e1 derecho penal es el conjunto de normas y disposiciones jurídicas que regulan el ejercicio del poder sancionador y preventivo del Estado, estableciendo el concepto de delito como presupuesto de la acción estatal, así como la responsabilidad del sujeto activo y asociando, a la infracción de la norma, una pena finalista o una medida penal aseguradora. El derecho penal trata de proteger intereses importantes cuya violación pondrá én peligro los fundamentos del orden jurídico y social. De allí la necesidad de una pena represiva.

El derecho administrativo no tiene el mismo carácter. Sus normas contienen reglas de conducta tendientes a conseguir que la autoridad política actúe en forma de satisfacer las necesidades resultantes de la congregación de los hombres en una sociedad de base territorial. Es un derecho de bienestar social. La defensa de los intereses sociales defendidos en sede administrativa tiene carácter preventivo, mientras que las sanciones del derecho penal tienen carácter represivo. Las relaciones del derecho penal con el derecho administrativo pueden referirse al objeto contemplado por la norma penal pero también pueden serlo al que se contempla en el ámbito administrativo. Nace de esta relación la distinción entre faltas o contravenciones y delitos. La sanción de las contravenciones se hace por medio de una disciplina que llamaremos derecho administrativo penal, sobre cuya autonomía se ha discutido largamente, materia en la cual expondremos nuestra opinión.

Existen disciplinas que están vinculadas al derecho administrativo y al derecho penal. La doctrina discute si forman parte de una u otra de esas ciencias. Nos estamos refiriendo: a) al derecho administrativo disciplinario; b) al derecho administrativo penal y c) al llamado derecho penitenciario.

a) Con respecto al derecho administrativo disciplinario las doctrinas no son pacíficas y hay algunas que entienden que forma parte del derecho penal, pensando que la represión disciplinaria de los funcionarios es una represión aflictiva y por ello se vincula al derecho penal, teoría que fue criticada 9. Se sostuvo también que el derecho administrativo disciplinario debe vincularse con el derecho privado y especialmente con las relaciones contractuales, teoría que también fue criticada.

La doctrina más moderna reconoce que el derecho administrativo disciplinario forma parte integrante del derecho administrativo, lo que es lógico ya que este derecho administrativo disciplinario se refiere al régimen disciplinario de los funcionarios públicos, vale decir de personas que tienen una relación especial con la Administración Pública 1°. Se aplica en lo interno de la Administración puesto que son sanciones que el superior jerárquico impone al inferior por faltas disciplinarias. La responsabilidad disciplinaria es independiente de la responsabilidad civil y de la responsabilidad penal, por lo que estas~tres responsabilidades pueden coexistir con respecto a un mismo hecho sin violación del principio non bis in idem. En la aplicación de las sanciones del derecho administrativo disciplinario deben respetarse los principios del debido proceso legal. Por lo demás, en el orden nacional, así lo establece la ley 19.549 (art. 1, inc. f). Naturalmente las faltas disciplinarias están determinadas por ley. Entre nosotros, la ley 22.140 las establece, como también establece las sanciones correspondientes, agregando la autoridad que debe aplicarlas. El procedimiento a seguirse para la aplicación de las sanciones disciplinarias está fijado con detalle en el decreto 1797780.

b) En cuanto al derecho administrativo penal, asocia el cumplimiento de un deber concreto de los particulares para con la Administración a una sanción determinada. La doctrina ha buscado diferenciar los delitos de las contravenciones y establecer la diferencia entre el derecho penal material y el derecho administrativo penal. Con respecto a esta disciplina se discute si puede considerarse autónoma con relación al derecho penal o si forma simplemente uno de los capítulos del mismo. En nuestro país las opiniones están divididas y mientras Soler acepta la diferencia entre el derecho penal material y el derecho administrativo penal ", en sentido contrario, vale decir no admitiendo la separación del derecho administrativo penal con relación al derecho penal, se pronuncian Aftalión y Landaburu 12.

G n nuestra opinión, el derecho administrativo penal, que está constituido por normas administrativas que contienen sanciones penales como medio de ejecución forzada para castigar transgresiones u otro tipo ilícito administrativo o que permita aplicación de medida de policía de derecho administrativo penal, es un capítulo del derecho administrativo, puesto que su objeto es el de aplicar sanciones a las contravenciones, en tanto que el derecho penal aplica sanciones a los delitos. Mientras se mantenga la diferencia entre las contravenciones y los delitos conviene separar el derecho administrativo penal del derecho penal 13.

Por otra parte es necesario señalar que, en nuestro ordenamiento jurídico regido por el Estatuto Fundamental, la Constitución Nacional de 1853, se establece la unidad de legislación en materia de derecho penal. La Constitución Nacional dice al respecto que el Congreso de la Nación dictará los Códigos Civil, Comercial, Penal y de Minería con vigencia en toda la Nación (art. 67, inc. 11). La materia contravencional es eminentemente local, por lo que el derecho administrativo penal tendrá también carácter local, exactamente lo mismo que el derecho administrativo material.

Las provincias, en el ejercicio de sus facultades exclusivas, pueden darse leyes en materia de policía e higiene y en general todas las que juzguen convenientes para su bienestar y prosperidad, sin otras limitaciones que las enumeradas en el art. 108 de la Constitución Nacional. La Corte ha admitido el derecho de las provincias para dictar leyes de policía en la órbita de sus atribuciones propias y, por ello, normas punitorias extrañas al derecho penal, que forman parte del derecho administrativo penal 14. La Nación también podrá crear figuras sancionadoras de contravenciones con motivo de sus facultades respectivas, así disposiciones en materia de aduana, moneda, etc. (art. 108, Constitución Nacional) .

Se han señalado caracteres especiales del derecho administrativo penal, que serían los siguientes:

1) La contravención a las normas de derecho administrativo no implica un delito criminal; el móvil delictivo no es siempre requerido en el derecho administrativo penal.

2) La ejecutoriedad que Ileva consigo toda decisión administrativa, imponiendo multas, salvo cuando la ley establezca un procedimiento judicial o contencioso administrativo, mal se concilia con el principio de que no se puede imponer pena sin sentencia condenatoria definitiva.

3) El régimen de la prescripción de los beneficios de la condena condicional puede ser completamente diverso respondiendo a las exigencias perentorias que privan en derecho administrativo y que difieren de los principios inherentes al derecho penal.

1 ) Diferente régimen jurídico de la sentencia judicial que establece la pena correspondiente y del acto administrativo que aplica una sanción. Este último,

ientro de nuestro sistema constitucional, será siempre revisible por la justicia arts. 18, 95 y 100 de la Constitución Nacional).16

Si bien es cierto que el derecho administrativo penal forma parte del derecho administrativo, no lo es menos que las sanciones que se aplican por las :contravenciones tienen el carácter de una pena. De allí que deban sujetarse al principio fundamental del derecho penal nullum crimen nulla psna sine lege ab iuditio. Es decir que la existencia jurídica penal de la contravención depende necesariamente de una norma legal que la establezca. El procedimiento seguido en la Administración para aplicar las sanciones debe respetar las garantías que establece el art. 18 de la Constitución Nacional. En este sentido el ,decreto 5.720/72 sobre contrataciones del Estado establece sanciones para los infractores (art. 61, inc. 9 y sigts.) con vista al interesado para el descargo y la ; prueba (art. 61, inc. 17).

c) Derecho penitenciario. En cuanto al derecho penitenciario corresponde señalar que mientras el derecho penal sustantivo establece las penas que habrán de aplicarse a cada delito en concreto y el derecho procesal penal termina su función en la sentencia, ninguna de las dos ramas jurídicas a que nos hemos referido trata la forma de ejecución de las penas, materia que es propia del derecho penitenciario, llamado también derecho penal ejecutivo. Esta disciplina estudia las penas y las medidas de seguridad así como las instituciones postasilares que constituyen su complemento. Se ha tratado de construir el derecho ejecutivo penitenciario como una rama independiente del derecho penal. Hay autores también que lo consideran como una rama del derecho administrativo.

Éste se relaciona con el derecho penitenciario en lo concerniente al cumplimiento administrativo de las sentencias judiciales que implican condenas. También con lo relativo a la organización de los regímenes carcelarios y penitenciarios, trabajo de los penados, etc., lo que significa una amplia vinculación del derecho penitenciario con el derecho administratrivo.l8

La ejecución de la pena tiene carácter de función administrativa. Son normas del derecho administrativo las que regulan todo lo referente a la administración de las cárceles, de los reformatorios, de la ejecución de las multas, etcéte.

4. Relaciones con el derecho procesal

El proceso que se desarrolla en el ámbito judicial termina en una sentencia,: que tiene la fuerza de verdad legal. En el campo del derecho administrativo conocemos el procedimiento administrativo, que es la serie de actos que se realizan dentro de la Administración para llegar a una decisión definitiva de la misma. Entendemos, entonces, que el proceso se desarrolla en el ámbito judicial, mientras , el procedimiento puede realizarse en el ámbito judicial, en el ámbito administrativo y en el legislativo.

El estudio del procedimiento administrativo corresponde evidentemente al

derecho administrativo. El proceso lo podríamos definir como el complejo de actividades de aquellos sujetos, órganos judiciales y partes, encaminado al examen y atención, en su caso, de las pretensiones que una parte esgrime frente a la otras. El proceso es un concepto de carácter teológico, mientras que el procedimiento es un concepto de carácter formal. El proceso es una institución jurídica de satisfacción de pretensiones confiada al órgano judicial independiente y supra ordenado a las partes. El procedimiento es un concepto formal y se compone de una sucesión de actos regulados por el Derecho. El proceso se divide en proceso civil y penal, de acuerdo con las distintas finalidades de las normas jurídicas, cuya actuación se realiza mediante la actividad judicial. Existe también un proceso administrativo, llamado también contencioso administrativo, que se lleva a cabo ante un órgano judicial para atender las pretensiones de un particular contra la administración. Existen, en consecuencia, procesos civil, penal y administrativo que dan lugar a distintos tipos de derecho procesal. Tendremos así el derecho procesal civil, el derecho procesal penal y el derecho procesal administrativo.

5. Relaciones con el derecho financiero

El derecho financiero se refiere a la regulación jurídica de la actividad financiera del Estado. La actividad financiera sería la que tendría por objeto la obtención de recursos para la satisfacción de los fines dei Estado. A esta actividad se agrega la relativa a la inversión de estos recursos. Un criterio todavía más amplio entiende como contenido de la actividad financiera el cobro, el gasto y la administración de los recursos hasta el momento de su inversión. El derecho financiero. forma parte del derecho público interno. Dentro del concepto de derecho financiero incluimos el Ilamado derecho fiscal y el derecho tributario que integran el contenido de este Derecho, pero es indudable que el derecho tributario es la parte más desarrollada del derecho financiero. El derecho financiero debe tener base constitucional.

Un problema discutido es el de saber si el derecho financiero forma parte integrante del derecho administrativo o es un derecho autónomo. Las opiniones al respecto son diversas porque mientras algunos consideran que forma parte integrante del derecho administrativo, otros autores están a favor de su autonomía.

En nuestra opinión, el derecho financiero es autónomo, puesto que tiene un fin, un objeto y un contenido propios. Por otra parte, lá Corte ha reconocido la autonomía del derecho tributario Fiscal que, como dijimos, forma la parte más importante del derecho financiero22. El derecho financiero está compuesto por principios y normas que rigen la actividad financiera del Estado referente a la recaudación, gestión y disposición de los medios económicos necesarios para el cumplimiento de la misión de éste.23

La autonomía del derecho financiero se ve reforzada por el predominio del elemento económico'. Las relaciones entre el derecho administrativo y el financiero son inmediatas y contiguas. Ello es así porque sus funciones, y los modos de aplicación de las normas financieras, son esencialmente administrativas y las modalidades que puedan presentarse no desnaturalizan este carácter; son dos disciplinas del derecho público interno, el derecho administrativo y el derecho financiero, que se desenvuelven a través de actividades públicas administrativas. La actividad financiera se realiza a través de actos de la Administración Pública, por agentes de la misma, y actuando los órganos administrativos. Por lo demás, la actividad tributaria, el control tributario y la inversión financiera, se realizan a través de actos administrativos. Hemos señalado también que todos los principios relativos a la autarquía, descentralización, responsabilidad disciplinaria, función pública, atinentes a la organización y actividad financiera, que tanta importancia tienen en la regulación de los ingresos públicos, son del dominio del derecho administrativo. También la reglamentación de la ley financiera se rige por el derecho administrativo2s.

6. Relaciones del derecho administrativo con el derecho internacional público

El derecho administrativo tiene relaciones muy estrechas con el derecho internacional público. Ello es así, porque muchos de los intereses sociales que satisface la Administración van adquiriendo carácter universal, mediante las frecuentes y más estrechas relaciones entre los pueblos que en nuestros días se mantienen. Los problemas de sanidad y de cultura, de comunicación y demográficos, la asistencia a menesterosos y de protección al proletariado, han llegado a ser problemas internacionales, desde el instante en que los Estados se han dado cuenta que no es posible satisfacerlos adecuadamente mediante el esfuerzo aislado de cada uno.

Existen, en consecuencia, actividades de la Administración que configuran servicios públicos de carácter internacional. Con relación a estos servicios públicos es de señalar que debido a la interdependencia existente entre los pueblos para la comunidad de sus intereses económicos, para la continuidad de los intercambios comerciales, para la propagación de los mayores descubrimientos científicos y de las ideas morales y políticas, se han tenido que internacionalizar. De allí los servicios públicos internacionales, uno de cuyos ejemplos más notables en el mundo moderno es, entre otros, el del servicio postal.

Habrá, entonces, un derecho administrativo internacional y la doctrina habla también de un derecho internacional administrativo. El derecho internacional administrativo regula la actividad de los órganos públicos internacionales. El derecho internacional administrativo se.puede decir que es la parte del derecho internacional relativa a los órganos internacionales de carácter administrativo.

El derecho internacional administrativo es autónomo con relación al de

recho administrativo y forma parte del derecho internacional'. El derecho internacional administrativo tiene carácter convencional. Las convenciones se dan entre Estados en relaciones jurídicas que producen, necesariamente, interferencias recíprocas en sus derechos administrativos.

7. Relaciones del derecho administrativo con el derecho municipal

El derecho municipal no presenta un carácter de autonomía con relación al derecho administrativo, sino que es un capítulo de ese derecho; de allí que pueda decirse que el derecho municipal no tiene relación con el derecho administrativo ya que forma parte integrante del mismo. Es una sección del derecho administrativo que rige en el ámbito comunal. Se trata, en suma del propio derecho administrativo en su aplicación específica a las actividades.

8. Relaciones del derecho administrativo con el derecho político

El derecho político hace un estudio de la teoría general del Estado, problema que interesa, en su parte, al derecho administrativo, y la prueba es que nosotros hemos encabezado nuestra obra con el estudio del Estado. De allí la vinculación de esta disciplina jurídica con el derecho administrativo. Mientras que en el derecho político se estudia la organización del Estado considerado en su unidad, en el derecho administrativo se estudia esa organización en la variedad de sus órganos: activos, consultivos, centrales, locales, etc.

9. Relaciones del derecho administrativo con el derecho c~ Y :

En materia administrativa existían en la antigüedad pocas leyes de derecho público que regulaban algunas relaciones de la Administración con los particulares. Estas disposiciones eran consideradas de carácter excepcional, y por ello, todos aquellos aspectos que no estuvieran regulados por esas normas administrativas se entendía que lo estaban por las normas de derecho privado considerado como derecho común general. En muchos casos se trata, sin embargo, de aplicación de normas jurídicas que, en su conjunto, pertenecen a la llamada parte general del derecho.

Existen así entre el derecho civil y el derecho administrativo sectores de contacto más o menos extensos, cuya delimitación presenta dificultades. Ello es así, porque siendo el derecho administrativo una disciplina en construcción y ~l derecho civil una ciencia de formación milenaria, ésta ha llevado a su dominio materias ajenas a su objeto, que es el de fijar los límites de poder jurídico recíproco de los individuos entre sí. Habrá necesidad de hacer volver el derecho civil a sus límites naturales, y de quitarle muchas instituciones jurídicas, de las cuales se había encargado en su perjuicio y al mismo tiempo en desventaja de estas instituciones, que solamente pueden ser bien comprendidas cuando están ubicadas en la esfera del derecho público.

Así, con un criterio de derecho privado, se ha regulado el uso y disposición del dominio público, al establecer que éste se rige por las disposiciones del Código Civil y las ordenanzas generales y locales. Siendo el dominio público de propiedad de las provincias en que se encuentra, parece lógico suponer que la regulación de tal uso corresponde, en términos generales, a las provincias, y por ello a las ordenanzas locales, y no se puede aplicar el Código Civil que es una disposición sancionada por el Congreso de la Nación3°.

Los problemas del derecho administrativo deben ser resueltos siempre por aplicación de normas y principios de derecho administrativo y sólo se aplicarán subsidiariamente las normas del Código Civil. Dijimos que el derecho administrativo es una disciplina de reciente formación. Al decir disciplina significamos que tiene caracteres propios que la diferencian de las demás que integran el sistema jurídico.

El derecho administrativo tiene un objeto propio de análisis, un conjunto de normas que constituye una unidad, dentro del todo mayor que es el Derecho y tiene relaciones de contacto con el derecho civil. Estas relaciones se refieren principalmente:

a) Capacidad de las personas jurídicas. El Código Civil rige la capacidad de las personas, pero en materia administrativa ésta se determina por normas del derecho administrativo. Así, por ejemplo, los decretos sobre Escalafón del Personal Civil de la Administración establecen la edad que habrá de tener el particular para intervenir en los concursos que se abran para llenar determinados cargos. Un menor de edad, según la ley civil, es sin embargo incapaz para interponer un recurso jerárquico. De allí, entonces, que el principio general sobre capacidad que regula el Código Civil, es modificado en el campo administrativo, por una serie de disposiciones especiales al respecto.

b) Régimen de las personas jurídicas. De acuerdo con el Código Civil, el órgano ejecutivo o la ley autorizarán el comienzo de la existencia de las personas jurídicas (art. 45). La autorización, como dice el Código, puede decretarse por ley, como lo es, por ejemplo, para la creación de una persona jurídica institucional, ente autárquico o por decreto del órgano ejecutivo nacional o provincial, según el domicilio de la persona jurídica. Lo mismo puede decirse en materia de extinción de esta persona jurídica de existencia posible (art. 48 Código Civil).

c) Régimen de los créditos. En esta materia el Código Civil establece que no se admite compensación de los créditos de los particulares con las deudas de éstos respecto del Estado en determinados casos (art. 823). Ello es lógico si se piensa que la percepción de estos créditos se destina a fines de interés general, por lo que no cabe la compensación. La ley civil prohibe la cesión de los créditos contra la Nación o contra cualquier establecimiento público, corporación civil o religiosa, a los ministros del Estado, gobernadores de provincias, empleados públicos, así como también toda cesión de créditos contra la provincia por parte de los gobernadores o contra las municipalidades por los empleados de ellas (art. 1443 Código Civil). Son razones de moralidad administrativa las que fundamentan esta disposición.

d) Régimen de los bienes públicos. La condición jurídica de las cosas con relación a las personas está regulada en el Código Civil. Los bienes del Estado se dividen en públicos y privados. Sobre los primeros el Estado tiene la propiedad pública y sobre los bienes del dominio privado el Estado tiene una propiedad privada. La determinación de la condición jurídica de estos bienes es una materia esencialmente civil. La afectación de estos bienes al uso directo 0 indirecto de la colectividad, se va a hacer por una ley, si se tratara de los bienes que constituyen el dominio público natural, y por ello, la misma ley que determina su condición jurídica, será suficiente para la afectación de esos bienes. Si se tratara de los bienes del dominio público artificial, la ley nacional determinaría su condición jurídica, pero la ley provincial o un acto administrativo establecería su afectación.

e) Régimen de la expropiación. El codificador se refiere 6 m expropiación por causa de utilidad pública en los arts. 2511 y 2512. La doctrina ha debatido el problema de la expropiación señalando que se trata de un instituto de derecho público y que en consecuencia debería estar regido directamente por este derecho y así ocurre efectivamente con la ley 21.499 que es la que lo regula.

f) Limitaciones al dominio. El codificador se refiere únicamente a las restricciones impuestas al dominio privado por causa de interés público y dice que están regidas por el derecho administrativo (artículo 2611). Si bien la ley se refiere exclusivamente a las restricciones, la terminología es defectuosa, ya que la ley debió referirse a las limitaciones al dominio. Entendemos comprendidas dentro de las limitaciones ab dominio las restricciones y las servidumbres administrativas, pero también la expropiación, que configura un deber de los particulares para con la Administración y que no es. una limitación al dominio, debe regirse por el Derecho Administrativo.

g) Los privilegios. El Código Civil establece un régimen de los privilegios fijando la prioridad a favor del Estado y de las municipalidades para cobrar antes que los otros acre dores (arts.`3879, inc. 2, y 3880 inciso 5). Estas disposiciones tienen en cuenta la función necesaria y esencial de la renta fiscal, y por ello atribuyen el privilegio sobre la generalidad de los bienes del deudor, sean muebles o inmuebles, a los créditos del fisco y de la municipalidad por impuestos directos o indirectos.

h) Caza y pesca. Todo lo relativo a la caza y la pesca en cuanto a la adquisición de su dominio es materia propia del derecho privado (arts. 2527, 2540 y 2548 del Código Civil) pero la ley también establece que el derecho de cazar y pescar está sujeto a las reglamentaciones que dicten las autoridades locales (art.2549). '

i) En el hecho de que a algunos órganos administrativos se les atribuya un poder de injerencia en las relaciones jurídicas privadas, particularmente en cuanto respecta a su constitución, por ejemplo en la celebración de matrimonios, en la constitución de personas jurídicas, etc. En muchos supuestos la Administración interviene en las relaciones privadas con actos de confirmación, que a veces tienen carácter constitutivo y otras declarativo

10. Relaciones del derecho administrativo con el derecho comercial .

El derecho comercial es evidentemente una disciplina del derecho privado pero ha sido regulado, en muchas de sus partes, en forma intensa por el derecho administrativo. Hay, entonces, una vinculación estrecha entre el derecho comercial y el derecho administrativo. Baste recordar que todo lo relativo a transporte terrestre está contenido en el Código de Comercio. Evidentemente es una materia que regula el derecho público. Así en materia de ferrocarriles la regulación se ha hecho efectiva a través de la ley nacional 2873 que es de carácter administrativo. Se dice que en realidad el comercio es ius privatum porque se refiere ad singulorum utilatem y es ius pubGcum porque afecta los intereses públicos. El derecho comercial se refiere al fenómeno de la circulación de la riqueza. Por ello no puede considerarse solamente como una rama del derecho privado, y colocarlo junto al derecho civil, ya que los fenómenos de la circulación requieren necesariamente instituciones de derecho público como son las bolsas, los almacenes generales de depósito, las cámaras de comercio, etc. De allí, entonces, que si bien el derecho comercial es un derecho privado, parte del mismo está disciplinado por el derecho administrativo, como todo Io relativo a las bolsas, a los registros, a los libros de comercio, aduanas, etc.

La legislación positiva argentina de posguerra demuestra la publicidad de gran parte de las instituciones comerciales relacionadas directa o indirectamente con la economía.

11. Relaciones del derecho administrativo con el derecho de la navegación

Este Derecho, que se llamaba antermrmeucc marítimo, integraba el Código de Comercio figurando como el libro III del mismo. Se refiere a los derechos y obligaciones que resultan de la navegación. Esta materia está regulada actualmente por la ley 20.094 sancionada en 1973.

Una materia que ha sido objeto de intensa discusión en la doctrina, es la de considerar si el derecho de la navegación es un derecho autónomo, o debe formar parte integrante del Código de Comercio. La opinión dominante es la de que todo lo relativo a la navegación es una materia autónoma y distinta del Código de Comercio.

Considerando que el derecho de la navegación es relativamente autónomo con relación al derecho comercial y analizando las disposiciones de la ley 20.094, observamos la existencia de una serie de normas de carácter netamente administrativo. El título II de la ley se refiere a las normas administrativas y habla de los bienes públicos, su delimitación, uso exclusivo, etc. El capítulo I1 del titulo II se refiere al régimen administrativo de los buques. Esta ley, por supuesto, trata del régimen a bordo y, en esta parte, del capitán, que es delegado de la autoridad pública para la conservación del orden en el buque y para su seguridad y salvación, así como la de los pasajeros, tripulantes y carga. Los tripulantes y pasajeros le deben respeto y obediencia en cuanto concierne a las referidas funciones (art. 121).

12. Relaciones del derecho administrativo con el derecho aeronáutico

El amplio desarrollo de la aeronavegación, producido después de la segunda guerra mundial, ha dado origen al nacimiento de una rama especial del derecho privado, el derecho aeronáutico, que en nuestro pafs está codificado por ley 17.285. El derecho administrativo tiene relación con el Código Aeronáutico,

Éste se refiere a la infraestructura, clasificando los aeródromos en públicos y privados, siendo públicos los destinados al uso público, y establece limitaciones al dominio de los particulares.

El comandante de la aeronave tiene durante el viaje poder de disciplina sobre la tripulación y de autoridad sobre los viajeros (art. 81). El comandante registrará en los libros correspondientes los nacimientos, defunciones, matrimonios y testamentos ocurridos, celebrados o extendidos a bordo, y remitirá copia autenticada a la autoridad correspondiente (art. 85).

El Código habla de que los servicios de transporte aéreo serán realizados mediante concesiones otorgadas por el Poder Ejecutivo, si se tratara de servicios regulares, o mediante autorizaciones otorgadas por el Poder Ejecutivo o la autoridad aeronáutica, según corresponda, en caso de transporte aéreo no regular (art. 102).

13. Relaciones del derecho administrativo con el derecho ue minerís

El derecho de minería es un derecho autónomo. ello surge de la Constitución Nacional (art. 67, inc. 11) y de la existencia de un Código que rige en toda la Nación. El derecho de minería tiene también autonomía didáctica y se explica en forma separada en todas las universidades.

El derecho minero tiene por objeto normas que se refieren a la exploración de los minerales, su aprovechamiento y explotación. Estas normas afectan al Estado, que es el dueño particular de la mina, al dueño de la superficie en la cual o bajo la cual se realiza el trabajo minero y a lo mineros, sean exploradores o explotadores.

El Código de Minería es de fondo y de forma. Tiene caracteres de derecho público y de derecho privado y disposiciones en cuanto a la técnica. Es una disciplina de derecho público en cuanto regula relaciones entre el Estado y los particulares, referentes a la apropiación, uso y goce de las sustancias minerales que forman parte del patrimonio privado del Estado y que determinan, en consecuencia la intervención estatal. Es una disciplina de derecho privado porque, por medio de la apropiación por los particulares de las sustancias minerales, esas sustancias se incorporan al patrimonio privado de los mismos y en su comercio jurídico se establecen relaciones entre los dueños de las mismas, entre éstos y los dueños de la superficie y entre los mineros y terceros por razón de sus productos.

La propiedad originaria de las minas es del Estado, el que otorga a los particulares su explotación por medio de concesiones y permisos. El Código de Minería se ha visto complementado por leyes referentes a los yacimientos de hidrocarburos líquidos y gaseosos situados en el territorio de la República. La ley vigente es la 17.319, la cual establece que los yacimientos de hidrocarburos líquidos y gaseosos situados en el territorio de la República Argentina y en su plataforma continental pertenecen al patrimonio inalienable e imprescriptible del Estado nacional.

14. Relaciones del derecho administrativo con el derecho agrario Se ha definido el derecho agrario diciendo que es el conjunto de principios y normas jurídicas autónomos, que regulan diversas fases de la explotación agraria, con miras a la obtención de una mayor riqueza agropecuaria y justa distribución en beneficio del productor y de la comunidad. El derecho agrario es autónomo.

En cuanto a las relaciones del derecho agrario con el Administrativo podemos decir que en el primero hay muchas norma5 del derecho administrativo, como son las relativas a la estructura y organización de las distintas reparticiones que están a cargo de la regulación económica-agraria, como son, por ejemplo, la Junta Nacional de Granos, la Junta Nacional de Carnes, la Junta Nacional del Algodón. También son de derecho público normas que se refieren a las aguas y constituyen el código de aguas. En estos supuestos, el derecho administrativo colabora para poner en actuación las normas del derecho agrario. Evidentemente, la Administración ejercita policía en materia agraria, ya que toda la regulación importa policía en mayor o menor grado. La continua publicidad del derecho agrario significa una creciente actuación de los órganos administrativos. No hay norma del derecho agrario que no se halle expuesta a la intervención administrativa3°.

15. Relaciones del derecho administrativo con el derecho industrial

En realidad, en lugar de derecho industrial hay que hablar de legislación industrial relativa a leyes referentes a toda industria lícita. El derecho administrativo se relaciona con esta legislación en varios supuestos: a) En lo relativo a la policía general y especial establecida en interés de la colectividad sobre establecimientos peligrosos, incómodos e insalubres; b) En lo relativo a la tutela jurídica de los obreros y empleados de la industria. Dentro de la primera categoría de normas que comprenden las relativas a la policía de la propiedad, como patentes de invención, marcas de fábrica, etc. Dentro de la segunda categoría se comprenden las de policía de seguridad e higiene.35 c) En lo relativo á las normas sobre promoción industrial. 5 b"

16. Relaciones del derecho administrativo con ciencias no jurídicas

Estudiaremos las relaciones del derecho administrativo con la moral, la economía política, la estadística y la ciencia de la administración.

a) Moral. La Administración debe actuar siempre de buena fe, sea en su actividad contractual (todos los contratos administrativos deben ser realizados y cumplidos de buena fe), sea cuando realiza su actividad unilateral. Los actos administrativos no pueden ser arbitrarios ni injustos. Por lo demás, la Constitución Nacional somete a juicio de los magistrados los actos que ofenden al orden y a la moral públicos (art. 19, Constitución Nacional).

b) Sociología. El derecho administrativo se relaciona con la sociología en razón del contenido propio de las instituciones administrativas. Como la Administración Pública provee a la satisfacción de los intereses sociales y es la sociología la ciencia que estudia estos intereses, por lo que resulta que ella es la que suministra al derecho administrativo sus enseñanzas. Por otra parte, el fenómeno administrativo es un fenómeno social y por ello, toda modificación de la sociedad trae apareada, al modificarse los hechos, una modificación de la actividad administrativa que se refleja en el derecho administrativo. La norma administrativa debe corresponder al ambiente en que se pretende aplicar. De lo contrario se trataría de un derecho que no corresponde al hecho que con ella se pretende regir.

c) Economía política. Las relaciones del Derecho Administrativo con la economía política son de naturaleza refleja, ya que, en el Estado moderno, la Administración Pública, para la organización de sus complejos y variados servicios, necesita tener muy presente la naturaleza económica de los mismos. La economía política se ocupa de la producción, circulación, reparto y consumo de la riqueza y el contralor de esa actividad se hace por medio de normas de tipo administrativo. Además muchos problemas administrativos son problemas económicos. Así ocurre con los transportes, sea por ferrocarril, por camino 0 por aeronavegación. La Administración Pública no puede organizar convenientemente estos servicios sin conocimiento previo de su naturaleza, que es fundamentalmente económica.

d) Relaciones del Derecho Administrativo con la estadística. Las necesidades reales del país y los recursos con que se cuenta para satisfacerlas es necesario que los conozca la Administración a los efectos dé desarrollar una actividad eficiente. De allí, entonces, que la estadística es un auxiliar preciadísimo de la Administración, pero a los efectos de utilizarla debe organizar el servicio de estadística. El servicio de estadística es la concreción de un esfuerzo de la Administración Pública en favor de aquélla. La estadística es un procedimiento administrativo; es una función especial de la Administración, cuyo propósito es aplicar la doctrina de los hechos humanos y sociales que resulta de su investigación, a la Administración del Estado.

e) Ciencia de !a administración. Dijimos más arriba que considerábamos a la ciencia de la administración como una disciplina autónoma con relación al Derecho Administrativo. La ciencia de la administración no estudia aquello que es sino aquello que debe ser. Las relaciones de la ciencia de la administración con el Derecho Administrativo no son de subordinación, ya que aquélla es autónoma, ni de continuidad. Podemos decir que el Derecho Administrativo y la ciencia de la administración son dos ramas gemelas que estudian un mismo objeto: la Administración publica.