BOLILLA N 6

DE LOS HECHOS Y ACTOS ADMINISTRATIVOS

I. DE LOS HECHOS

l. Consideraciones generales

Los hechos comportan un evento. En algunas circunstancias de este evento surgen efectos jurídicos. Estos hechos serían jurídicamente relevantes pero existen también hechos jurídicamente irrelevantes para el Derecho que serían aquellos que, produciéndose, no traen apareado el nacimiento de efectos jurídicos .

2. Clasificación de los hechos jurídicos

Si el acontecimiento se produce según leyes de la naturaleza, tenemos un hecho natural'. Cuando el acontecimiento consiste en la conducta de cierta persona, sea que se trate de una acción o de una abstención dependiente o no de su voluntad, tendremos un hecho humano que también podrá ser voluntario. El hombre no es ajeno a los efectos de los hechos naturales y también está sujeto a leyes naturales que producen hechos humanos, como el nacimiento y la muerte

Es un hecho natural la destrucción por causas naturales de una cosa, o la muerte de una persona física. Es un hecho humano el comportamiento o actividad material de una persona. El derecho civil dice que los hechos de que trata el Código son todos los acontecimientos susceptibles de producir alguna adquisición, modificación, transferencia o extinción de derechos u obligaciones (art. 8%). Este precepto comprende no sólo los hechos producidos por el hombre sino también los de origen natural 3. En el derecho administrativo tienen importancia los hechos naturales y los hechos humanos que tengan relevancia jurídica. Los hechos humanos con relevancia jurídica pueden ser administrativos por corresponder a un comportamiento material de órganos de la Administración. Por ejemplo, la actividad que desarrolla un órgano para ejecutar un acto administrativo, así en el caso de demolición de una construcción que amenaza desmembrase. Pueden también existir omisiones de la Administración que produzcan efectos jurídicos. Nos referimos al supuesto en que el derecho positivo fija a la Administración un término para expedirse, vencido el cual, si la Administración no ha declarado su voluntad, se entiende que ha rechazado la pretensión del administrado y que éste en consecuencia, puede ocurrir a otro remedio administrativo para obtener la satisfacción de su pretensión. Así sucede, por ejemplo, en el caso de que la Administración no se pronunciara dentro del plazo establecido para hacerlo o en el de 60 días, en caso de no existir dicho plazo y si el interesado requiere pronto despacho. Transcurridos 30 días desde el pedido del pronto despacho, el silencio de la administración se interpretará como denegación de lo solicitado (art. 10 de la léy 19.549). En forma similar, en los casos de los recursos de reconsideración, apelación y jerárquico el mero transcurso del plazo para resolver, sin necesidad de solicitar el pronto despacho de la Administración, es interpretado como denegación de lo solicitado (art. 87 del decreto 1759/72 modif. por dec. 3700/77 reglamentario de la ley 19.549). El silencio de la Administración en este caso es un hecho que tiene relevancia jurídica, ya que el régimen jurídico le otorga una consecuencia jurídica: considerar que la Administración ha denegado lo peticionado 4.

Los hechos naturales pueden tener trascendencia en el derecho administrativo y conviene examinar aquéllos de los cuales derivan efectos importantes, como el tiempo, el espacio, el peso y la medida. Estos hechos naturales por s( solos no tienen trascendencia jurídica pero son utilizados por el Derecho como medio de otras tantas relaciones jurídicas.

3. Hechos administrativos

Nos referimos en lo que sigue a los comportamientos materiales de la Administración pública. En muchas oportunidades la actividad de la Administración no se agota en la formulación de los actos administrativos sino que exige una operación material de carácter administrativo que sirve para la ejecución del acto. La ejecución material del acto administrativo comporta un hecho administrativo. Así la demolición de un edificio ordenada por la comuna por ser insalubre y que se realiza por la misma, comporta un hecho administrativo. Puede ocurrir que, en algunas oportunidades, la Administración actúe sin que exista previamente el acto como declaración de voluntad. Así en el supuesto que los bomberos decidieran destruir una casa para evitar la propagación de un incendio sin que se haya dictado ningún acto que autorice esa decisión. Los hechos administrativos son realizados por la Administración con objeto de obtener un determinado resultado. En algunos supuestos, los hechos administrativos traen apareados para la Administración resultados que no han tenido a la vista cuando se realizó. Por ejemplo, la ejecución de una obra pública, hecha

por la Administración, puede traer apareados daños a los particulares que la Administración debe indemnizar.

Podría ocurrir que el comportamiento dañoso de la Administración pública comportara una actividad ilícita. Así la ocupación arbitraria de la casa habitación de un particular ocasionaría un daño al mismo.

Los comportamientos ilícitos de la Administración dan lugar a lo que se llama las vías de hecho. La doctrina s reseña que la vía de hecho administrativa requiere:

a) La intervención de un funcionario público, ya que si se tratara de la actividad de un particular la vía de hecho no existiría, por cuanto esa actividad solamente constituirá un hecho o un acto del derecho privado.

b) Una acción material de este funcionario, lo que se explica porque la vía de hecho se opone a la vía del derecho.

La acción material del funcionario debe implicar una violación de la legalidad, una violación apreciable del orden jurídico vigente. Por eso se habla de violación flagrante y acción manifiestamente ilegal, de grosera violación de normas, etc. De ahí, entonces, que pueda decirse que la vía de hecho es la violación del principio de la legalidad por la acción material de un funcionario s.

En nuestro derecho positivo la ley 19.549 indica que la Administración se
abstendrá:
a) De comportamientos que importen vías de hecho administrativo, lesivas de un derecho o garantía constitucional.
b) , De poner en ejecución un acto estando pendiente un recurso administrativo de los que, en virtud de norma expresa, implique la suspensión de los efectos ejecutorios de aquél o que, habiéndose resuelto, no hubiera sido notificado (art. 9). La realización de la vía de hecho por la Administración trae apareada su responsabilidad.

Dijimos que el hecho administrativo es un comportamiento, mientras que el acto administrativo implica, en algunos casos, una declaración de voluntad que va a producir efectos jurídicos directos. Habrá, entonces, una distinción clara entre lo que es el acto y lo que es el hecho. Pero, además, contra los actos que afecten los derechos subjetivos o los intereses legítimos de los particulares, éstos pueden iniciar recurso en vía administrativa mientras que los hechos no son, en principio, susceptibles de tal vía de impugnación.

II. DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

1. Consideraciones generales

Se sostiene que la expresión acto administrativo surgió después de la Revolución Francesa. Antiguamente estos actos se llamaban actos del rey o actos

del fisco. Se sostiene que el primer texto legal que empleó esta expresión es la ley francesa del 16 de agosto de 1790 por la cual se prohibía a tribunales judiciales el comportamiento de operaciones de los órganos administrativos ~. La misma prohibición se estableció en la ley del 16 Fructidor del año III relativa a los actos de administración de cualquier especie.

2. Noción conceptual

En esta materia la doctrina está muy dividida por lo que, antes de dar la noción conceptual examinaremos las siguientes cuestiones:

¿Puede una entidad particular investida de prerrogativas de derecho público dictar actos administrativos? Si solamente un órgano del Estado puede dictar actos administrativos, ¿podrán hacerlo los órganos legislativo, ejecutivo y judicial o solamente el órgano ejecutivo? El acto administrativo, ¿es unilateral o existen también actos administrativos bilaterales? El acto administrativo, ¿es solamente el concreto o pueden serlo también los generales? El acto administrativo, ¿consiste en una declaración o en una manifestación? Los efectos jurídicos, ¿se refieren únicamente a terceros o pueden afectar también a los particulares que acttian dentro de la Administración como los funcionarios?

3. Acto emanado de entes particulares

Naturalmente, esos actos no son formalmente administrativos, ya que no emanan de los órganos del Estado, pero la aplicación del criterio de que ciertos actos emanados de estas entidades privadas con prerrogativas de derecho público pueden ser sometidos a la competencia contencioso-administrativa, ha llevado a la jurisprudencia a Ilamarlos directamente actos administrativos 8.

Explica la doctrina que ia aparición, después de la segunda guerra mundial, de organismos privados, encargados de la prestación de servicios públicos y habilitados para dictar medidas unilaterales, como los organismos de disciplina profesional y de dirigismo económico, ha conducido a la jurisprudencia a reconocer que esas decisiones unilaterales, sean individuales o reglamentarias, emanadas de organismos privados, cuando están ligadas a la ejecución de un servicio público, comportan el empleo de prerrogativas de derecho público y están sometidas a la competencia de un juez administrativo, constituyendo actos os administrativos. Se agrega en Francia que contra este acto es admisible un recurso de anulación por exceso de poder 9. En nuestra opinión, la noción de acto o administrativo, no depende del régimen de revisión de los actos. En consecuencia, la circunstancia que se aduce en Francia de que ciertos actos de los ,,articulares pueden ser revisados por tribunales administrativos, como, por ejemplo, el Consejo de Estado, no debe influir, a nuestro modo de ver, para que

esos actos se consideren como actos administrativos. Entendemos que los actos de las corporaciones profesionales, como, por ejemplo, el Colegio de Abogados de la Pcia. de Buenos Aires, o los concesionarios de servicios públicos, no son actos administrativos porque el régimen jurídico es diferente. Decimos así porque creemos que el acto emanado de estas entidades no estatales no puede tener la presunción de legitimidad que caracteriza a todos los actos emanados de órganos del Estado, ni tampoco su ejecutoriedad t°. Un concesionario de servicios públicos, como eran los ferrocarriles, puede tener la facultad, otorgada por ley, de imponer limitaciones al dominio, como servidumbres o restricciones, pero el acto que dicta ese ente particular, si el afectado por la servidumbre o la restricción se resiste a cumplirlo, no podrá ejecutarse sino recurriendo a la via judicial.

Concretando, entonces, nuestra opinión, diremos que los actos emanados de los entes particulares que prestan servicios públicos o que tienen otras prerrogativas de derecho público, no son actos administrativos porque carecen de los caracteres de presunción de legitimidad y de ejecutoriedad que tienen los que emanan de los órganos del Estado.

4. El acto administrativo emana del órgano ejecutivo

Al estudiar este asunto se presenta nuevamente la cuestión de cómo ha de considerarse a la Administración, si en sentido orgánico o en sentido material, es decir si como conjunto de órganos que integran el Ejecutivo, o como una actividad administrativa que pueden ejercer tanto el órgano ejecutivo como el legislativo o el judicial. En este sentido, algunos sostienen que acto administrativo es únicamente el que emana del órgano ejecutivo, mientras otros piensan que también son actos administrativos los que emanan de los órganos legislativo y judicial cuando éstos ejercen funciones administrativas. Nosotros nos hemos inclinado desde un primer momento por la noción orgánica de la Administración Pública y en consecuencia aceptamos también la idea de que el acto administrativo emane únicamente del órgano ejecutivo.

Fuera de los razonamientos que puedan surgir de la doctrina, entendemos que hay que ajustarse al derecho positivo cuando éste trae algunas disposiciones aplicables. En nuestro caso, la ley 19.549 establece en su artículo 1 ° que "las normas del procedimiento que se aplicará ante la Administración Pública nacional, centralizada y descentralizada, inclusive entes autárquicos, con excepción de los organismos militares y de defensa y seguridad, se ajustarán a las propias de la presente ley y a los siguientes requisitos". Quiere decir, entonces que la ley 19.549 al referirse al procedimiento administrativo considera la Administración en sentido orgánico, ya que no dice que aquél se aplicará a la actividad del Estado en ejercicio de su función administrativa, en cuyo caso habría considerado a la Administración en su sentido material. Partiendo, entonces, de ese supuesto, tenemos que decir que, de acuerdo con el derecho vigente, el acto administrativo emana de un órgano del Estado, pero este órgano es el ejecutivo, siendo excluidas, entonces, en el concepto de acto administrativo las actividades que realizan los órganos legislativo y judicial en ejercicio también de la función administrativa en mérito de la disposición legal a que nos hemos referido anteriormente.

Cuando nos referimos al contenido del derecho administrativo dijimos que estudia la Administración en sentido orgánico, es decir el conjunto de órganos distribuidos en forma de pirámide jerárquica que constituyen el órgano ejecutivo. Dijimos también que la Administración moderna no es abstencionista como era la de la época del Estado liberal, sino que es prestacional, vale decir está obligada a prestar servicios a los particulares y asi presta los servicios de transportes, comunicaciones, suministra agua, energía eléctrica, gas, etc. a los mismos. Ha nacido a favor de éstos un nuevo derecho, el derecho público cívico, que les permitiría pedir a la Administración la prestación de esa actividad. No podemos, en consecuencia, entender por Administración la actividad que, en ejercicio de función administrativa realizan los órganos legislativo y judicial, ya que ésta no tiene el carácter prestacional que caracteriza a la Administración moderna. Una Administración que construye caminos, ferrocarriles, suministra energía, etc., sólo puede entenderse como la que está a cargo del órgano ejecutivo.

5. El acto administrativo, Les solamente el concreto o puede hacerlo también el general?

1: El órgano ejecutivo puede dictar una declaración concreta o general. De allí que la doctrina distinga los actos administrativos de los reglamentos. El reglamento se dirige a un sujeto indeterminado, es decir a todos aquellos que se encuentran en una determinada situación particular y única. , - Es de señalar también que existen diferencias en cuanto a la extinción. La Administración puede en cualquier momento extinguir en sede administrativa un reglamento, mientras que no podría hacerlo si se tratara de un acto administrativo que ha creado derechos subjetivos a favor de particulares, en cuyo supuesto debe ocurrir a la vía judicial. Un reglamento entra en vigencia después de su publicación en el Boletín Oficial, mientras que" eI acto administrativo se notifica directamente al interésado, lo que supone en principio un conocimiento cierto del mismo. En cuanto al reglamento, como que se publica, sólo implica un conocimiento presunto o ficto de él por parte de los particulares a quienes se va a aplicar Ia falta de publicación de un reglamento impide la aplicación del mismo porque se violaría el principio de igualdad ante la ley que consagra la Constitución Nacional. Hay que agregar que conteniendo el reglamento normas jurídicas generales y el acto administrativo normas concretas o particulares, surge una gradación jerárquica en virtud de la cual toda decisión individual debe ser conforme a una regla general preestablecida. El reglamento tiene una vigencia indeterminada en el tiempo, mientras que el acto administrativo se agota en el caso concreto a que se aplica. El reglamento tampoco puede en principio, ser retroactivo, ya que le alcanza el mismo principio de las leyes. En cambio el acto administrativo puede ser retroactivo en algunos casos.

El derecho positivo también nos da elementos para distinguir el reglameto del acto administrativo. En este sentido la ley 19.549 dice que los actos administrativos adquieren eficacia desde su notificación mientas que los reglamentos la adquieren desde su publicación (art. 11). Además el decreto 1759/72 establece que la elaboración de los actos de carácter general, es decir de los reglamentos, se iniciará por el órgano o ente de la Administración que corresponda según las leyes o disposiciones del Poder Ejecutivo (art. 103). Este órgano administrativo debe realizar los estudios y obtener los informes previos que garanticen la juridicidad, acierto y oportunidad de la iniciativa, acumulando los dictámenes y consultas evacuadas, las observaciones y enmiendas que se formulen y cuantos datos y documentos fueren de interés para conocer el procedimiento de elaboración de la norma y tienda a facilitar su interpretación (art. 104).

6. El acto administrativo, 7.es unilateral o puede ser también bilateral?

Es necesario distinguir entre la formación del acto administrativo y los efectos del mismo: Puede ocurrir que el acto administrativo se forme por una declaración unilateral de voluntad y, sin embargo, los efectos sean bilaterales. Puede suceder, como dijimos, que un acto haya nacido de una declaración unilateral de voluntad, por ejemplo la admisión de un alumno en la universidad. El acto de admisión evidentemente es un acto unilateral, pero los efectos de ese acto son bilaterales, ya que crean obligaciones y derechos tanto para la Administración como para el particular que ha sido admitido.

ara que un acto pueda ser bilateral es necesario que la voluntad del particular contribuya a la formación del acto y también a la realización de los efectos del mismo. En este supuesto nos encontramos frente a los contratos administrativos, cuyo régimen jurídico es distinto al de los actos administrativos. El problema a resolver es el de determinar qué función juega la voluntad de los particulares en la formacibn del acto administrativo como en los supuestos en que el acto lo dicta la Administración a petición de los particulares. Así, por

: ejemplo, en el supuesto del permiso de ocupación de un bien del dominio público, la petición del particular provoca el acto de la Administración que acuerda o deniega el permiso. Se ha sostenido que en este caso el acto es bilateral, ya que, de no haber intervenido la voluntad del particular, la Administración no se hubiera pronunciado. Es evidente, sin embargo, que esa voluntad del particular ha servido solamente para provocar la actividad de la Administración pero no ha intervenido en la formación del acto, y como para considerar que el acto sea bilateral, es necesario que la voluntad del particular intervenga en la formación del mismo y en sus efectos no podemos hablar aquí de acto bilateral. En este caso particular del permiso de uso de un bien del dominio público, es posible que la Administración deniegue el pedido porque entienda que debe privar el uso general sobre el particular. Indudablemente en este supuesto no puede decirse que haya intervenido la voluntad del particular, que había solicitado el permiso, en la formación del acto. ·

La ley 19.549 establece en este sentido que los contratos que celebre el Estado se regirán por sus respectivas leyes especiales sin perjuicio de la aplicación analógica de la ley. Además, cuando se refiere a los elementos del acto alude a la competencia (art. 7 inc. a) y nada dice del consentito ni de la capacidad del particular.

7. El acto administrativo consiste en una declaración o en una manifestación

La doctrina utiliza la palabra declaración ". La palabra declaración proviene de declarvs, que quiere decir poner en claro, aclarar, por lo que presume una expresión más sutil, es decir una expresión intelectual. Toma para su expresión y comprensión hechos simbólicos con una significación figurada que se hace accesible al intelecto mediante un proceso de análisis y de conversión de los datos simbólicos a nociones o datos reales.

En cambio, manifestación viene de manus fendere, golpear con la mano e indica una demostración de algo con hechos objetivos que hacen saltar a la vista de los demás individuos aquello que se quiere señalar, vale decir que se indica burdamente. Declaración es la exteriorización del pensamiento, la extrinsecación de un proceso intelectual que comprende tanto el caso de volición como el de cognición, opinión y juicio.

8. Efectos jurídicos de los actos administrativos

Como que el acto administrativo es un acto jurídico 1z, es lógico que produzca efectos jurídicos. Ahora bien, evidentemente esos efectos tienen que ser directos e inmediatos, es decir deben surgir del acto mismo, no están sujetos al dictado de un acto posterior. Por eso no serían íictos administrativos los informes, los proyectos, los pareceres de los órganos consultivos, por cuanto son actos preparatorios. Los efectos jurídicos deben emanar del acto mismo, por eso se dice que son inmediatos. En tal mérito se dice que el acto administrativo ha de producir efectos directos e inmediatos; surgen del acto mismo.y por sí solos.

El acto administrativo puede producir efectos con relación a terceros, es decir efectos fuera de la Administración, pero es indudable que los actos administrativos que producen sus efectos en lo interno de la Administración pueden no tener el mismo régimen jurídico ue los anteriores, por lo que es dable distinguir una especie de la otra. Así~ería acto administrativo el que próduce efectos externos o sea con relación a un tercero, ajeno a la Administración ácto de la Administración el que produce efectos internos o sea con relación sólo para la Administración. En ciertas oportunidades el efecto jurídico se deberá producir en relación con entes administrativos. Así en el supuesto de control de una entidad autárquica por la Administración central, el acto que ésta dicte, sea una aprobación o una autorización, produce efectos jurídicos con respecto al ente autárquico, ya sea para autorizarlo a dictar el acto presentado o para permitir que éste, que ya ha nacido y es perfecto y válido produzca todos sus efectos jurídicos.

9. Conclusiones

Al terminar este análisis de las distintas cuestiones que se pueden plantear, podemos llegar a la noción conceptual del acto administrativo, diciendo que es una declaración unilateral y concreta del órgano ejecutivo que produce efectos jurídicos directos e inmediatos. Queremos agregar sintéticamente para completar, que nos referimos a una declaración por no corresponder usar la palabra manifestación, como señalamos más arriba; y decimos que ésa declaración tiene que ser unilteral porque, como ya vimos la volundad del particular no contribuye nunca a la formación del acto administrativo Decimos, además, que esta declaración debe ser concreta, porque excluimos del concepto de acto administrativo a los reglamentos que, como indicamos oportunamente, tienen señalado en el derecho positivo un régimen especial. Y decimos finalmente que produce efectos juridicos directos e inmediatos porque ellos surgen del mismo acto. Estos efectos regirán no solamente en lo extérno de la Administración sino también en lo interno de la misma, ya que tanto una como otra clase de actos, los externos y los internos, tienen iguales elementos jurídicos. Más adelante señalaremos las diferencias. Al decir declaración comprendemos no solo la de voluntad sino también la de juicio y la de conocimiento.

Si el acto emanado del órgano ejecutivo no produjera efectos jurídicos, no seríá un acto administrativo.

10. Actos administrativos regidos parcialmente por el derecho privado

El órgano administrativo en ejercicio de la función administrativa puede dictar un acto administrativo regido por el derecho público, pero puede también ocurrir que el acto dictado por el órgano ejecutivo se rija parcialmente pon el derecho privado. La doctrina sostiene que pueden existir actos emanados del órgano ejecutivo en ejercicio de la función administrativa que se rigen parcialmente, en cuanto a su objeto, por el derecho privado. Por ejemplo, los actos emanados del órgano administrativo con efectos inmediatos sobre el estado civil de las personas, como el matrimonio. Evidentemente, se trata de un acto emanado del órgano ejecutivo que se rige en cuanto a la competencia por el derecho público y en cuanto a la forma y el objeto por el derecho civil, ya que todo lo relativo a la forma de contraer matrimonio y los requisitos para su celebración son de carácter civil.

Un criterio que podrá tomarse en cuenta para la distinción entre los actos administrativos que se rigen totalmente por el derecho público y los que se rigen parcialmente por el derecho privado es el relativo a la determinación del objeto que se persigue con el acto. Si se tratara de un objeto económico privado, con el propósito de procurar un lucro, el acto sería regido parcialmente por el derecho privado.

11. Actos administrativos y actos de derecho privado

Una diferencia fundamental entre estas dos clases de actos consiste en que los actos administrativos son dictados por un órgano estatal, el órgano ejecutivo. Por ello el acto administrativo, cuando contiene obligaciones, obliga a aquellos a quienes va dirigido, mientras que la declaración de voluntad en derecho privado sólo puede fundar obligaciones para los propios declarantes. Ello es asi porque en el ordenamiento jurídico privado a nadie le ha sido concedido un poder de voluntad sobre los restantes sujetos de derecho. Por lo demás, el acto de derecho privado tiene, en general, un fin económico de incremento patrimonial, mientras que en el administrativo es el interés público el que preside la formación del acto.

Una diferencia importante entre los actos administrativos y los de derecho privado surge de los caracteres de los primeros. En efecto, los actos administrativos son en ciertos supuestos ejecutorios y tienen en su favor una presunción de legitimidad, lo que no ocurre en los actos de derecho privado. De ello se deriva que si un acto jurídico de derecho privado es contrario a la ley, no ha de producir las consecuencias jurídicas que buscaba, mientras que si el acto administrativo es contrario a la ley, ha de tener la fuerza necesaria para producir efectos jurídicos hasta el momento en que la autoridad judicial lo anule o la Administración lo revoque. Todo ello en virtud de los caracteres propios del acto administrativo que hemos de estudiar más adelante.

Es oportuno señalar también una diferencia que surge de la ejecución del acto. Un acto de derecho privado no puede ser ejecutado forzosamente a menos que el órgano judicial resuelva que lo sea, mientras que el acto administrativo, en algunos supuestos, cuando la ley expresa o implícitamente le ha otorgado ejecutoriedad, puede ejecutarse sin necesidad de recurrir al órgano judicial.

CLASIFICACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

Consideraciones generales

Los actos administrativos pueden clasificarse desde distintos puntos de vista clasificación importante es la, que hiciera la escuela francesa de servicios públicos, que distinguía los actos jurídicos en general y, en consecuencia, . los administrativos, en cuatro categorías: el acto regla, el acto subjetivo, el acto condición y el acto jurisdiccional, que fue agregado gor Jéze.

El acto regla es el que crea situaciones jurídicas impersonales y de carácter general.

El acto subjetivo es el que hace nacer una situación jurídica que afecta concretamente a persona o personas determinadas.

El acto condición inviste a una persona de un status general impersonal y objetivo que ha sido previamente establecido por un acto regla ó hace regular el ejercicio de un poder legal, de una competencia preexistente.

El acto jurisdiccional es, en el Derecho francés, el que comprueba, con fuerza de verdad legal, una situación jurídica general o individual o un hecho En lo que sigue nos vamos a ocupar de la clasificación de los actos administrativos desde distintos puntos de vista, de acuerdo con lá doctrina moderna. Esos puntos de vista no son excluyentes entre si, sino complementarios.

2. Clasificación de los actos administrativos en cuanto a sus efectos

Los actos administrativos pueden tener efectos externos, vale decir con relación a terceros, o pueden tener efectos internos, es decir que se producen en el interior de la administración. Como ejemplo de acto externo podemos citar una autorización de policía por la que se elimina un obstáculo impuesto por la ley al ejercicio de la actividad de un particular. Con respecto a los actos internos, son aquéllos que producen efectos dentro de la Administración, por ejemplo la orden dada por el superior al inferior o la sanción que aplica la autoridad competente a un funcionario como consecuencia de un sumario administrativo. Esos actos internos producen sus efectos en las relaciones interorgánicas, mientras que los externos producen efectos en las relaciones intersubjetivas.

Como dijimos anteriormente, el acto administrativo externo, que conserva el nombre de acto administrativo, y el interno, que se llama corrientemente acto de la Administración, tienen los mismos elementos pero cabe hacer ciertas distinciones en cuanto a estos dos tipos de actos. Señalaremos las siguientes diferencias entre actos administrativos y actos de la Administración.

a) El régimen de la publicidad es diferente. El acto administrativo debe notificarse y el reglamento debe publicarse en un periódico oficial. En cambio los actos de la Administración no es necesario que se notifiquen personalmente ni que se publiquen.

b) Como que de los actos de la Administración no nacen generalmente derechos subjetivos a favor de terceros, se entiende que la regla de la inmutabilidad o estabilidad de los actos administrativos no es aplicable.

c) No son recurribles en sede judicial, salvo cuando afectan el status jurídico de un funcionario público

3. Clasificación de acuerdo con el órgano de que emana el acto

El órgano que dicta el acto administrativo puede tener la forma unipersonal o colegiada. Si se trata de un órgano unipersonal el acto es una decisión. Si se tratara de un órgano colegiado, el acto que resulte será el producto de la deliberación que haya celebrado al mismo

4.Clasificacion de acuerdo con la naturaleza de la decisión

Como hemos dicho y veremos en detalle más adelante, el acto administrativo surge como consecuencia de un procedimiento en el cual se va dictando una serie de actos hasta Ilegar a la decisión final. Existe, en consecuencia, una serie de actos preparatorios y de actos interlocutorios y de mero trámite de los cuales va a surgir un acto final que es el que culmina todo el procedimiento. El acto final de un procedimiento administrativo, o definitivo de acuerdo a la terminología de la ley 19.549, que afecta los derechos subjetivos o los intereses legítimos de un particular, es susceptible de ser recurrido en sede administrativa y como consecuencia final de estos recursos surge un acto que se dice que causa estado, va.le decir que no es susceptible ya de ningún recurso en sede administrativa. Pero en el orden nacional el particular afectado en su derecho subjetivo puede ocurrir contra el mismo en sede judicial. Puede decirse, entonces, que el acto dictado como consecuencia del recurso entablado y que no admite otros recursos en sede administrativa es un acto que causa estado ' precisamente por esa circunstancia, pero que no es firme por cuanto el particular afectado puede ocurrir a sede judicial, de acuerdo con el derecho positivo vigente.

El acto interlocutorio o de mero trámite, o sea aquellos que no resuelven el fondo del asunto, podrán ser impugnados en sede administrativa pero no en sede judicial ~. La impugnación en sede administrativa está regulada, como ya veremos, en forma distinta que la de los actos definitivos o finales.

Clasificación de acuerdo con los sujetos intervinientes

Desde este punto de vista podemos clasificar los actos en simples y compuestos. El acto simple es aquel en cuya emanación interviene un solo órgano, no interesando que éste sea individual o colegiado. Ello es así porque a pesar de ser el órgano colegiado compuesto de una pluralidad de personas físicas, la declaración de voluntad es una y referida al colegio considerado en su unidad estructural. Los actos administrativos compuestos son el resultado de la participación de varios órganos cada uno de los cuales dicta un acto preparatorio que se une a la de los demás para constituir el acto final. Los actos compuestos se distinguen en actos complejos y actos colectivos.

En los actos complejos que resulten, como dijimos, del concurso de varios órganos administrativos, órganos que pueden ser del mismo ente o de entes públicos distintos, el acto debe reunir unidad de contenido y unidad del fin de las distintas voluntades que se funden para dictar un solo acto. Por ejemplo el decreto del P. E. N. refrendado por el Ministerio del ramo, de acuerdo con el art. 87 de la Constitución Nacional. Los actos colectivos resultan del conjunto de las voluntades de varios órganos con contenido y finalidad común pero distinta, los que se unen solamente en las declaraciones, permaneciendo jurídicamente autónomos. En el acto colectivo hay una sola' declaración de voluntad, pero concurren a formalizarlo varias voluntades. Así, por ejemplo, un acuerdo de ministros.

Clasificación de los actos administrativos teniendo en cuenta la función que juega la voluntad de la Administración en la producción de los efectos jurídicos

Desde este punto de vista los actos administrativos pueden clasificarse en negocios jurídicos y meros actos administrativos. Los negocios jurídicos consisten en una declaración de voluntad del órgano administrativo que produce los efectos jurídicos queridos por esa voluntad. De allí que se hable de voluntad autónoma dirigida a producir efectos jurídicos.

En el caso de meros actos administrativos, los efectos jurídicos se producen por mandato legal, independientemente de la voluntad del órgano emisor. La doctrina, en general, y pese a esta clasificación, denomina acto administrativo, tanto a los que han sido considerados como negocio jurídico como a los que. desde este punto de vista. Son meros actos administrativos.

7. Clasificación de los actos administrativos -negocio jurídico teniendo en cuenta los efectos respecto a los administrados

Considerando los efectos jurídicos respecto de los administrados, la doctrina los clasifica en la siguiente forma:

A) Actos que aumentan las facultades, los poderes y los derechos de las particulares.

B) Actos destinados a limitar esos derechos.

I~ Actas que aumentan las facultades, poderes y derechos de las particulares Puede ampliarse la esfera de los particulares en los siguientes supuestos: a) La admisión. Es un acto cuyo efecto consiste en introducir a un individuo

en una determinada colectividad, en una institución con el objeto de que participe de ciertos derechos o ventajas o que goce de algunos servicios públicos. La naturaleza del acto no se modifica por la circunstancia de que de él derive alguna ventaja para la Administración.

b) La autorización administrativa de policía. En este supuesto el particular tiene ciertos derechos preexistentes que, estando regulados por el Derecho, puede ejercer siempre que la Administración se lo permita. Se trata de actividades de los particulares que puedan traer trastornos o no a la colectividad y de acuerdo con las normas que regulen el ejercicio de tales actividades corresponderá la injerencia de la Administración, que se inserta con un acto administrativo dentro de la actividad del particular autorizando su ejercicio. Se trata entonces de una declaración de voluntad por medio de la cual un órgano de la Administración Pública permite que una persona ejercite un derecho o un poder propio, previa valoración de la oportunidad de tal ejercicio con relación al interés específico que el sujeto autorizante debía tutelar.

Debe señalarse que esta autorización no ha de confundirse con la que resulta del control de la Administración Central sobre las entidades descentralizadas.

c) La concesión. Ia doctrina considera la concesión como un acto administrativo, vale decir, una declaración unilateral de voluntad de un órgano ejecutivo. Tal es el caso en que se concede a una sociedad la personalidad jurídica (art. 45 Código Civil). En otros supuestos se acuerda al interesado un derecho subjetivo en particular. Podría citarse el otorgamiento de premios al valor, al mérito, a la virtud, como también el supuesto de una jubilación o una pensión según establece la Constitución Nacional (art. 86 inc. 7).

En nuestra opinión, en todos los supuestos en que la concesión hace nacer nuevos derechos a favor del particular, vale decir, ampliando su esfera de acción, debe considerarse como constitutiva y es un acto administrativo. Tal el otorgamiento de una jubilación. En los supuestos en que existiera delegación de derechos y atribución de poderes por parte de la Administración al particular concesionario la concesión seria traslativa y daría lugar a un contrato administrativo según analizaremos más adelante, como la concesión de servicio público.

d) La dispensa. Es un acto administrativo que exime a una persona del cumplimiento de una obligación. Así la de la prestación del servicio militar. B) Actos que limitan las facultades, los poderes y las derechas de los particulares.

En esta segunda categoría de negocios jurídicos administrativos entran todos aquellos que restringen la esfera jurídica de un particular. Podríamos decir, por ejemplo, que la revocación de una autorización produce una disminución de los derechos que el particular podrá utilizar. Podemos citar entre estos actos loe siguientes:

a) Las órdenes. Son declaraciones de voluntad de los órganos administrativos que crean obligaciones para determinadas personas. Las órdenes no privan a los particulares de los derechos subjetivos, pero influyen en su ejercicio. Las órdenes pueden ser positivas o negativas. En las órdenes positivas hay que cumplir ciertas acciones, observar determinada conducta o realizar una prestación. Las órdenes negativas obligan a que el particular se abstenga de cumplir una determinada actividad. Entre las órdenes positivas pueden citarse la orden de demolición de un edificio que amenaza ruina, las obligaciones en materia tributaria. Entre las órdenes negativas estarían las que se dan para evitar el daño social que podría derivar del libre ejercicio de cierta actividad.

b) Actos traslativos de derecho. Estos actos en general, se conocen con el nombre de actos de expropiación, pero esta denominación puede dar lugar a un equívoco, ya que dichos actos pueden tener como objeto no solamente el derecho de la propiedad privada en su integridad, sino también facultades particulares contenidas en ese derecho. Se denominan actos traslativos de derechos aquéllos por los cuales la Administración Pública transfiere, coactivamente, de un sujeto que es el expropiado a otro que es el expropiante, la propiedad de una cosa o una facultad inherente al derecho de propiedad, haciendo surgir correlativamente un derecho de crédito del expropiado contra el expropiánte. Los actos de expropiación tienen de común con las órdenes su fundamento en la supremacía general de la Administración.

c) Actos extíntivos de derechos y de relaciones jurídicas. Se comprenden en esta categoría actos de distintas especies, que tienen en común el carácter de extinguir un derecho o una relación jurídica. Entre los actos que actúan directamente sobre un derecho determinado procediendo a su extinción, podemos recordar la confiscación que extingue el derecho de propiedad. Cabe comprender también aquellos actos que declaran la caducidad de derechos creados en mérito de disposiciones preexistentes y que constituyen una sanción por el comportamiento del sujeto pasivo. Así la caducidad en cuanto a permisos de ocupación del dominio público. Son también actos extintivos aquéllos que eliminan del mundo jurídico un acto administrativo, ya sea ex tunc, ya sea ex nunc, en base a su nulidad o anulabilidad, respectivamente.

d) Actos punitivas. Se consideran tales aquéllos que se refieren a las sanciones que son aplicables en vía administrativa como consecuencia de un comportamiento antijurídico del particular. El comportamiento antijurídico del particular puede consistir en la inobservancia de una norma jurídica o de una orden de la Administración Pública y en general de un deber puesto a cargo del interesado, en merito de un acto administrativo.

Clasificación de los meros actos administrativos

Los meros actos administrativos pueden clasificarse en declaraciones de juicio y declaraciones de conocimiento. Son muy numerosos y en algunos supuestos se trata de actos que producen efectos en lo interno de la administración.

Meros actos administrativos que significan una declaración de juicio

a) Pareceres. Ya hemos dicho que el parecer es un acto tipico de la administración consultiva no productor de efectos jurídicos directos y no impugnable por vía de recurso (art. 80 del decreto 1759/72).

b) Propuestas. Es una relación de juicio expresado por un órgano de la Administración Pública a otro órgano de la misma, que se refiere a la oportunidad 0 1a necesidad de emitir una medida o disposición y al contenido a darse a la misma. La propuesta, como los pareceres, puede dividirse en facultativa, obligatoria y vinculante.

La propuesta se distingue del parecer. El parecer se emite siempre a requerimiento del órgano activo. En cambio, la propuesta surge en general por iniciativa del proponente. Por lo demás, el objeto del parecer estará circunscripto a las cuestiones sometidas al órgano consultivo por el órgano activo, mientras que el objeto de la propuesta obligatoria y vinculante estará definido por la ley y de allí que el juicio del proponente debe tener en cuenta lo establecido por la misma.

c) Relaciones y juicios. La relación consiste en la exposición del desarrollo de operaciones administrativas o de procedimientos administrativos o del funcionamiento de un determinado servicio o instituto. Las relaciones son en general actos de,la actividad interna de la Administración. En cuanto a los juicios, son los que emiten las comisiones examinadoras después de una prueba de examen o los que efectúa una comisión asesora que analiza los antecedentes de unos concursantes y establece cuál es el competente para ocupar el cargo.

10. Manifestaciones de conocimiento

a) Los actos de comprobación consisten en la constatación de hechos o situaciones. Son muy numerosos y se pueden clasificar en comprobaciones simples y comprobaciones valorativas. Los primeros se refieren a la constatación del hecho o de la situación; los de constatación valorativa contienen además un elemento de juicio.

b) Los certificados son declaraciones de conocimiento de determinadas condiciones, por ejemplo los certificados de buena conducta 3.

c) Las inscripciones, que consisten en la inserción de un nombre en una lista de personas que gozan de determinados derechos o están sujetos a determinados deberes, por ejemplo la inscripción en la lista electoral.

d) La notificación es el medio para informar al interesado de los actos individuales, a los fines de que produzcan sus correspondientes efectos.

e) La intimación es el medio por el cual la Administración advierte a un individuo que si no cumple o no realiza determinado acto jurídico o determinada actividad material, serán adoptadas contra él ciertas medidas, por ejemplo la orden de demolición de obra que se haya iniciado sin el necesario permiso municipal.

f) La publicación es el medio por el cual la Administración nace cuncx:er los reglamentos a una colectividad determinada de personas.

I1. Clasificación en cuanto s su forma de expresión

Desde este punto de vista la doctrina clasifica los actos en expresos, tácitos y presuntos. En los expresos existe una clara e inequívoca exteriorización de la declaración de voluntad, de juicio, de conocimiento, etc. En los actos tácitos falta esta declaración, pero ante la conducta administrativa se supone racional la existencia de una voluntad que produce efectos jurídicos. Un ejemplo de acto tácito sería la designación de un nuevo funcionario ante una renuncia no aceptada formalmente. Del acto expreso: de la nueva designación se deduce la aceptación de la renuncia del funcionario renunciante. En cambio en el acto presunto no existe ni una declaración concreta administrativa, ni una conducta a la que se pueda atribuir determinado valor o sentido en virtud de una interpretación racional. El significado de esta conducta la fija en forma expresa el ordenamiento jurídico, cerrándose así los pasos a toda labor interpretativa. Es lo que ocurre cuando la ley atribuye un sentido al silencio de la Administración, por ejemplo el art. 10 de la ley 19.549. En cuanto al acto expreso, podrá ser oral, escrito o mímico, según el lenguaje que se utilice para su exteriorización. Los actos administrativos son generalmente escritos, pero en ciertas oportunidades pueden ser orales y en otras mímicos

12. Clasificación de acuerdo con el sujeto a que se refiere

El acto administrativo que es, como dijimos, un acto concreto, puede dirigirse a un destinatario determinado, por ejemplo el nombramiento de un funcionario público y ser entonces un acto administrativo singular, o a una pluralidad de destinatarios identificados o identificables, por ejemplo una resolución del décano de una facultad fijando fecha de exámenes, o puede dirigirse a una generalidad de personas que en principio resulte imposible determinar, por ejemplo el llamado a licitación pública, que la doctrina española distingue de los reglamentos.

l3. Acto administrativo necesitado de coadyuvante

Con relación a ciertos actos administrativos previenen las leyes que no pueden tener lugar sin la previa solicitud del destinatario. Éste, con su manifestación de voluntad, excita la actividad de la Administración y da origen al nacimiento del acto. Con la manifestación de voluntad pone en movimiento la actividad de la Administración, cuyo término es el acto administrativo. La intervención del particular puede obedecer a distintos motivos.

FORMACION DEL ACTO ADMINISTRATIVO

1 . Consideraciones generales

El acto administrativo no surge por floración espontanea, suno que es el fruto del esfuerzo coordinado de varios órganos que tienden a la consecución del mismo fin. El acto administrativo surge como consecuencia de una sucesión o una cadena de actos de distinto alcance y contenido que serian los actos de trámite que conducen al ulltimo eslabón de aquélla, que es el acto final o definitivo 1 en el que se contiene la voluntad de la Administración. La realización de cada una de las funciones del Estado no se agota en un solo acto sino que se completa con una serie de actos que se combinan entre si por un efecto juridico único. Los actos administrativos han de seguir, antes de su nacimiento, un camino previamente determinado por el Derecho. Este conjunto de trámites y formalidades es el procedimiento administrativo. Se podrá decir, entonces, que el procedimiento administrativo es el conjunto de reglas que rigen la elaboración de los actos administrativos.

El procedimiento administrativo debe reunir una serie de requisitos: a) Que cada uno de los actos combinados conserve integramente su individualidad. b) Que la conexión de los actos radique en una unidad de actos jurídicos. En el procedimiento todos los actos están encaminados a producir un efecto jurídico, que es el que le da unidad a este conjunto de actos. c) Que los actos estén vinculados causalmente entre sí, de modo que cada uno supone el anterior y el último supone el grupo entero. El efecto pertenece al último acto pero éste no se producirá si no estuviese precedido por los otros, cuyos efectos singulares están precisamente encaminados a la preparación de aquel acto; a este efecto se procede del primero al último de los actos coordinados y de ahí que a la coordinación se le haya dado desde hace mucho tiempo el nombre de procedimiento.

El procedimiento es un modo de sucesión, un orden, una forma de proceder; es una ruta que debe seguirse para alcanzar resultados prácticos. Es lógico que el acto administrativo se forme a través de un procedimiento, ya que, por una parte, siendo la Administración una persona moral, su voluntad se forma mediante la vinculación de una serie de voluntades correspondientes a los titulares físicos de sus órganos. Por otro lado se tiende cada vez más a que la Administración actúe dentro del marco del Derecho.

El procedimiento puede ser considerado desde dos puntos de vista: como garantía jurídica y como instrumento de eficacia.

G. El procedimiento como garantía del particular

Dijimos más arriba que el procedimiento se establece como garantía del particular. En este sentido la ley 19.549 establece que los interesados tienen derecho al debido proceso adjetivo que comprende:

a) El derecho a ser oído, vale decir a exponer sus pretensiones y defensa antes de la emisión de actos que se refieren a sus derechos subjetivos o intereses legítimos, a interponer recursos y hacerse defender y representar profesionalmente.

b) Derecho a ofrecer y producir prueba. El particular puede ofrecer la prueba que haga a su derecho, sin prejuicio de que la Administración requiera los informes y dictámenes necesarios para el esclarecimiento de los hechos.

c) Derecho a una decisión fundada. El acto administrativo debe considerar los principales argumentos y cuestiones propuestas en cuanto fueren conducentes a la solución del caso (art. 1°, inc. f).

Además, el particular tiene la ventaja del informalismó (art. 1° inc. c) en el sentido de que si presentara recursos fuera del plazo se considerará su petición como denuncia de ilegitimidad (art. 1° inc. e], párrafo 6) o si, presentado ~I recurso dentro del plazo correspondiente, cualquiera sea la denominación dada por el mismo a su presentación, ésta deberá tramitarse y resolverse cuando resulte indudable la impugnación del acto administrativo.

3 . El procedimiento como instrumento de eficacia

Para cumplir con este requisito el procedimiento debe ser escrito, lo que lr vincula a la certidumbre del derecho. El particular hará entonces, su presentación por escrito, manifestando lo que peticiona, a quién se dirige y qué prueba ofrece. De acuerdo con el principio del informalismo, la errónea calificación legal del derecho no puede servir para desestimar lo solicitado.

El procedimiento administrativo iniciado como consecuencia del recurso de un particular es uno de los medios eficientes de control del superior jerárquico de los actos realizados por el inferior.

4. Iniciación del procedimiento

El decreto ley 1759/72, reglamentario de la ley 19.549, indica que el trámite administrativo podrá iniciarse de oficio o a petición de cualquier persona física o jurídica, pública o privada, que invoque un derecho subjetivo o un interés legitimo, éstas serán consideradas como partes interesadas en el procedimiento administrativo (art. 3°). Iniciado el procedimiento a instancia de parte interesada deberán considerarse los requisitos subjetivos, objetivos y de la actividad. En cuanto a los requisitos objetivos, ya dijimos más arriba que el procedimiento podría iniciarse a petición de cualquier persona física o jurídica, pública o privada que invoque un derecho subjetivo o un interés legítimo, la cual será considerada parte interesada en el procedimiento. Es de señalar que los menores adultos tendrán plena capacidad para intervenir directamente en el procedimiento administrativo como parte interesada defendiendo sus propios derechos subjetivos o intereses legítimos (art. 3°).

El otro elemento subjetivo sería, naturalmente, la Administración, que es donde se va a tramitar todo el procedimiento administrativo, actuando dentro de ella los órganos competentes para adoptar la resolución que se pretende obtener.

En cuanto a los requisitos objetivos, los interesados al presentarse deberán cumplir los que establece el decreto 1759/72 en cuanto a nombre, apellido, identidad, domicilio legal y constituido, relación de lo hechos, petición, ofrecimiento de prueba y firma del interesado o su representante legal (art. 16).

Respecto a los requisitos de la actividad, el mismo decreto 1759/72 establece que deberán presentarse los escritos en la mesa de entrada o receptoría del organismo competente o podrán remitirse por correo (art. 25). Se refiere este decreto también a los documentos acompañados, y lo que es muy importante, a que de toda actuación que se inicie se dará una constancia con la identificación del expediente que se origine.

5. Conclusión de los procedimientos

Los trámites administrativos concluyen por resolución expresa o tácita, por caducidad o por desistimiento del procedimiento o del derecho (art. 63). El decreto también instituye un procedimiento de queja por defectos en la tramitación, incumplimiento de los plazos legales o reglamentarios en que se incurriere durante el procedimiento. Esa queja debe instaurarse ante el inmediato superior jerárquico y debe resolverse dentro de los cinco días (art. 17).

6. Actos emanados en lo interno de la Administración. Su clasificación

Los actos del procedimiento que se producen en lo interno de la Administración pueden a su vez, clasificarse en la siguiente forma:

a) Preparatorios. b) Constitutivos.

c) Integrativos de la eficacia del acto.

a) En cuanto a los Actos preparatorias pueden provenir del mismo órgano que haya dictado el acto final o de otros órganos cualesquiera. Entre los actos preparatorios podemos citar los dictámenes que son declaraciones de juicio que emiten determinados organismos de la Administración, a los efectos de informar al órgano de decisión. También podríamos citar los pareceres que dictan los órganos consultivos y las propuestas, que son, como dijimos un proyecto de resolución que un ór8ano inferior eleva a la consideración de otro órgano con competencia decisoria. Así, por ejemplo las Propuestas en teoría para la designación de profesores universitarios. El decreto 1759/'72, respecto a los medios preparatorios dice que los medios preparatorios de decisión administrativa.

inclusive informes y dictámenes, aunque sean de requerimiento obligatorio de efectos vinculantes para la Administración, no son recurribles (art. 80).

b) Actos constitutivos. Estos actos ~que integran el procedimiento son de distinta naturaleza y los podemos clasificar en la siguiente forma:

1) Actos de verificación.

3) Actos que hacen a la determinación concreta de la voluntad.

1) En cuanto a la verificación debemos señalar que si tenemos en cuenta que el acto administrativo nace como consecuencia de la existencia de numerosos hechos y situaciones de hecho que, apreciados por la Administración, dan origen a su nacimiento, resulta lógico que la verificación y valuación de estos elementos sean un presupuesto esencial de aquél. La verificación y la valuación deben hacerse sobre los presupuestos del acto.

2) Por lo que hace a la determinación concreta de la voluntad debe estar en relación lógica con los hechos verificados y con la valuación que de ellos se haya efectuado. Si la verificación y la valuación competen a un órgano individual, 1a voluntad de este órgano se identifica con la de la persona física que constituye su titular. En cambio si se tratara de un órgano colegiado la voluntad se forma a través de una serie de actos y operaciones que constituyen por sí mismos parte del procedimiento.

c) Actos que hacen a la eficacia. Determinada en forma concreta la voluntad del órgano, la misma debe exteriorizarse. Corrésponde entonces la declaración de voluntad, instrumentándose la misma. La declaración no debe confundirse con la comunicación o publicidad, ya que esta última trata de hacer conocer a otros la voluntad declarada. Con la declaración el acto tiene plena existencia, es perfecto, pero su eficacia con respecto a terceros surge solamente cuando se conozca el contenido del mismo mediante su publicidad. Los medios de declaración de la voluntad pueden distinguirse en formales y no formales. Los formales son los prescriptos por la ley y deben observarse. Los no formales son cualesquiera medios idóneos que sirvan para expresar la voluntad del órgano. En los actos administrativos la declaración en general es formal y la forma característica es la escrita.

7. Actos de los particulares

Los particulares pueden, en ciertos supuestos, intervenir en el procedimiento administrativo. La parte interesada puede tomar vista del expediente durante todo su trámite, salvo en aquellas actuaciones que fueren declaradas reservadas o secretas (art. 38, decreto 1759/72). Por otra parte, sustanciando el Procedimiento se dará vista de oficio a la parte interesada para que, si lo creyera conveniente, presente el escrito sobre lo actuado y, en su caso, alegue sobre 1a prueba que se hubiere producido (art. 60 del mismo decreto). Cuando se trate de reglamentos la intervención de los particulares es también activa, ya que la Administración deberá tener en cuenta las observaciones y enmiendas que se formulen r~,-+ i04 del mismo decreto).

8. Vicios en el procedimiento

Como dijimos anteriormente, el procedimiento administrativo se desenvuelve en una serie de actos que dan como resultado uno final en el que se traduce la voluntad de la Administración. Puede ocurrir que estos actos de trámite estén viciados y traigan como consecuencia el vicio de la declaración fiscal y su posible nulidad o anulabilidad.

La ley 19.549 en su art. 7, en el inc. d), establece que antes de la emisión del acto deben cumplirse los procedimientos esenciales previstos y los que resultaren implícitos del ordenamiento jurídico. Sin perjuicio de lo que establezcan otras normas especiales se considera esencial el dictamen proveniente de los servicios permanentes de asesoramiento jurídico cuando el acto pudiere afectar derechos subjetivos e intereses legítimos.

La ley 19.549 dice al respecto que el acto administrativo es nulo de nulidad absoluta e insanable cuando hubiere vicio de error o de dolo en el procedimiento, violencia física o moral sobre el agente o simulación absoluta. Además, cuando se haya partido, para la determinación del acto, considerando hechos o antecedentes inexistentes o falsos. También cuando hubiere violación de la ley aplicable a formas esenciales o de la finalidad que inspiró el dictado del acto (art. 14, incs. a y b de la ley 19.549).

Si el vicio fuera más leve no se llegará a la nulidad absoluta sino simplemente a la anulabilidad del acto. Dice en este sentido la norma legal que si se hubiera incurrido en una irregularidad u omisión intrascendente o en un vicio que no llegara a impedir la existencia de algún elemento esencial, el acto será anulable en sede judicial (art. 15 de la ley). Por lo demás, la invalidez de una cláusula incidental o accesoria de un acto administrativo no importará la nulidad de éste, siempre que fuera separable no afectara la esencia del acto emitido (art. 16 de la misma ley).

ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTPATIVO

l. Consideraciones generales

Para que un acto administrativo sea válido debe contar con los elementos requeridos por el ordenamiento jurídico para su formación y existencia. Concurriendo todos los elementos, el acto administrativo es perfectamente válido.

~ El análisis de los elementos del acto va a resultar de importancia, no sólo en cuanto a la validez y perfección del mismo, sino en lo que respecta a los vicios que el acto puede presentar y que han de estudiarse con relación a cada uno de los elementos. La doctrina acostumbra a estudiar conjuntamente los elementos que hacen a la 1'egitimidad del acto y los vicios de los mismos. En nuestra opinión es preferible tratar por separado los elementos y luego considerar en capítulos aparte todo lo relativo a los vicios y a la nulidad de los actos administrativos. Esto nos permite conocer previamente los elementos y luego los vicios de los mismos y hacer un estudio separado de la nulidad de los actos administrativos, de acuerdo con la teoría que se acepte, vale decir la teoría tripartita que clasifica los actos viciados en inexistentes, de nulidad absoluta y de nulidad relativa, o la bipartita que los clasifica directamente en actos de nulidad absoluta o de nulidad relativa, o aun introducir la noción de nulidad manifiesta.

No es pacifica la doctrina sobre los elementos del acto administrativo, aunque muchas veces las discrepancias son solamente de tipo semántico, pero no es únicamente un problema de semántica, por cuanto hay elementos que aceptan algunas doctrinas y rechazan otras. Nos referimos, en concreto, a la voluntad como elemento del acto administrativo y a la moral. también como elemento de lo mismo, que nosotros no aceptamos, de acuerdo con lo que más adelante diremos.

. Por lo demás, sancionada la ley 19.549, que regula el procedimiento administrativo nacional y que en su parte de derecho sustantivo se refiere a los elementos del acto administrativo, habrá que tomarlo en consideración en el estudio a realizar.

En doctrina, considerando los elementos en general, se estudia su legitimidad y su mérito la legitimidad de los elementos del acto consiste en que éstos se ajustan a las disposiciones positivas en vigencia, tanto respecto a limitaciones concretas establecidas por las normas, como a los Iímites jurídicos ; elásticos que tampoco pueden ser violados, el mérito es lo referente a la oportunidad y conveniencia del acto y es una zona libre en que la Administracion. , en ejercicio de su poder discrecional. toma las resoluciones que estima mas adecuadas al interés público.

Como que la legitimidad vincula la declaración de la Administración con la observancia de la ley, y en sentido amplio establece un nexo de causalidad entre el acto y las normas de derecho.

En nuestra opinión, los elementos esenciales que hacen a la legitimidad del acto son los siguientes elemento subjetivo, elemento objetivo causa-forma y fin. La Corte Suprema de Justicia se refiere a tres elementos: competencia, objeto o contenido y forma ,

En cuanto al derecho positivo la ley 19.549 establece que son r~ esenciales del acto administrativo ,los siguientes: ' a) Ser dictado por autoridad competente.

b) Sustentarse en los hechos y antecedentes que le sirven de causa y en el derecho aplicable.

c) El objeto debe ser cierto, física y jurídicamente posible; debe decidir todas las peticiones formuladas pero puede involucrar otras no propuestas con previa audiencia del interesado y siempre que ello no afecte derechos adquiridos.

d) Antes de su emisión deben cumplirse los procedimientos esenciales y sustanciales y los que resulten implícitos del ordenamiento jurídico.

e) Deberá ser motivado, expresándose concretamente las razones que llevan a la Administración a dictar el acto.

f) Habrá de cumplirse con la finalidad que resulte de las normas que otorgan las facultades pertinentes del órgano emisor, sin poder perseguir encubiertamente otros fines, públicos o privados, distintos de los que justifiquen el acto, su causa y objeto. Las medidas que el acto involucre deben ser proporcionalmente adecuadas a aquella finalidad.

g) En cuanto a la forma, la ley señala que el acto administrativo se manifestará expresamente y por escrito, indicará el lugar y fecha en que se dicte y contendrá la firma de la autoridad que lo emite; sólo por excepción y si las circunstancias lo permitieran podrá utilizarse en forma distinta (art. 8).

2. Elemento subjetivo

El primer elemento a considerar es el elemento subjetivo. Dijimos en su oportunidad que los actos administrativos emanan de un órgano estatal y que este órgano es el Ejecutivo órgano ejecutivo realiza actividad administrativa, que es una función del Estado, ente que goza de personalidad jurídica. En consecuencia el Estado, por medio de su órgano ejecutivo y de los órganos jurídicos menores, podrá dictar actos administrativos. Dentro de cada ente jurídico podrá dictar el acto el órgano competente para ello. En su oportunidad dijimos que los órganos estaban constituidos por tres elementos: un elemento subjetivo ~n elemento formal y las atribuciones o facultades que corresponden al órgano El sujeto físico, que es el titular del órgano actúa dentro de la competencia que corresponde al mismo, Además, el titular del órgano debe tener aptitud para actuar en relación con dicho órgano y con respecto a los interesados. La aptitud frente al órgano se dará cuando el titular del mismo haya sido legalmente adscripto a aquél. Es decir cuando sea un funcionario de iure. No podrá dictar el acto quien ejerza la función sin tener título alguno para ello, como el caso del funcionario de hecho, que sería, por ejemplo, aquel cuya función tuviera un término y dictara el acto después de vencido dicho término.

En cuanto a la actividad frente a los interesados, será posible siempre que concurra alguno de los elementos de abstención que impida al funcionario actuar en un caso determinado. Ahora bien, dijimos que el titular del órgano que va a expresar la voluntad del ente es una persona física y es importante considerar hasta qué punto los vicios que afectan a esta persona física como particular, influyen en el acto administrativo a dictar. Si el funcionario que dicta el acto fuera incapaz, por ejemplo un demente, hay que considerar si el acto administrativo dictado por éste se halla viciado o no. La doctrina no es pacífica y mientras algunos autores indican que el acto es válido y correcto si desde el punto de vista objetivo es adecuado al derecho, otros entienden que no lo es 1.

En nuestra opinión, como la capacidad o incapacidad de derecho del funcionario público, en cuanto actúa como titular del órgano, se rige por la legislación civil, si éste resultara incapaz, tal incapacidad habrá de influir sobre el acto administrativo que dictara que, en consecuencia, nacería viciado. Es de señalar, sin embargo, que en oportunidades el derecho administrativo modifica la norma del derecho civil en cuanto a la capacidad. Así el derecho administrativo permite la intervención de menores adultos en plena capacidad en el procedimiento administrativo en defensa de sus derechos subjetivos e intereses legítimos (art. 3, in fine, decreto 1.759/72).

El acto administrativo dijimos que es una declaración unilateral. No interviene en la resolución el particular que resulte afectado por este acto, de manera que en algunas ocasiones carece de importancia la capacidad del mismo; por ejemplo, si la Administración ordena la demolición de un edificio en estado ruinoso, poco importa que el titular del dominio sea incapaz, demente, menor, etc. La orden administrativa habrá de ejecutarse lo mismo. En otras oportunidades la capacidad del particular tendrá plena vigencia. Así, no podrá solicitar autorización municipal para ejercer comercio o industria quien no resulte capaz en el sentido civil del término.

3. Elemento objetivo

El elemento objetivo está constituido por el objeto o contenido del acto. El contenido es simplemente la resolución que en el caso concreto adopta la autoridad. Es lo que el acto preceptúa. A nuestro entender, objeto y contenido tienen el mismo significado pero algunos distinguen el objeto del contenido. El contenido, entonces, es el efecto práctico que con el ~cto se pretende obtener.

En el supuesto de que la Administración actúe en ejercicio de una competencia reglada, el objeto del acto está determinado por la norma. Si la competencia es discrecional, el objeto del acto lo establecerá la Administración de acuerdo con los elementos de hecho que haya considerado para dictar el acto y dentro de los límites elásticos en que debe actuai~ la Administración en ejercicio de su facultad discrecional.

4. Caracteres del contenido y objeto

Nuestro derecho positivo, la ley 19.549, fija los siguientes el objeto debe ser cierto, física y jurídicamente posible; debe decidir todas las peticiones formuladas; puede involucrar otras no propuestas, previa audiencia del interesado y siempre que ello no afecte los derechos adquiridos (art. 7° inc. c).

Dijimos que el contenido del acto debe ser posible. La posibilidad ha de ser física y jurídica. El acto es físicamente imposible cuando no es posible in rerum . natura. El acto es jurídicamente imposible cuando está prohibido por la ley.

Dichas prohibiciones pueden estar concretamente determinadas en el caso de facultades regladas o surgir de límites jurídicos elásticos: razonabilidad, buena e, principios generales del Derecho, en el ejercicio de facultades discrecionales.

El acto se dice que es jurídicamente posible para la Administración cuando el ordenamiento jurídico le atribuye a ésta la facultad de cumplirlo por medio de sus órganos en ejercicio de sus facultades. El acto tendrá un contenido imposible si no existe posibilidad de cumplirlo de hecho o de derecho. No hay que confundir imposibilidad con inexistencia. El contenido es inexistente si se refiere a una cosa que física o jurídicamente no existe.

En lo que se refiere a la licitud del acto, debe entenderse como que el contenido no está prohibido por la ley ni es contrario al orden público ni a las buenas costumbres ni irrazonable. La licitud puede ser natural o jurídica.

Otro carácter del contenido es que debe ser determinado o determinable.

5. Cláusulas accesorias

El contenido eventual del acto administrativo está constituido por las cláusulas accesorias, que son la condición, el modo y el término. Estas cláusulas accesorias propias del derecho privado son también aplicables al derecho público, siempre que no se trate de condiciones suspensivas 2.

El modo consiste en una carga impuesta a la persona a favor de quien se concede el acto para beneficio del que lo dicta, (nota art. 558 C. Civil).

El acto cuya emisión es obligatoria de acuerdo con la ley, no puede someterse sino a las cargas que la misma ley prevea. De lo contrario, la ley sería violada. La ilegalidad que resultara no podrá ser cubierta por el consentimiento del administrado.

En cuanto al término, indica el día desde el cual debe tener eficacia el acto o desde el cual la eficacia del acto administrativo debe cesar.

Debemos estudiar ahora las consecuencias que produce en los actos la existencia de cláusulas accesorias ilegales. De acuerdo con el art. 16 de la ley 19.549 pueden existir dos supuestos: Primero, la cláusula accesoria es separable del acto administrativo y no afecta a la esencia del mismo, en cuyo caso la invalidez de la cláusula accesoria no trae apareada la nulidad de aquél. En cambio, si la condición o la carga son la razón principal que había motivado la emisión del acto, la invalidez de aquella cláusula trae apareada la del acto. Nos encontraríamos en este caso frente a una cláusula inseparable del acto o que afecta la esencia de éste.

6. La causa como elemento

El problema de la causa ha dado lugar a una polémica tanto en el campo del derecho público como en el del derecho privado En el derecho privado el problema que se discutía es el de si la causa debía ser considerada como uno d~ los elementos del acto jurídico. El Código Civil francés acogió la doctrina de que la causa era un elemento del acto jurídico, mientras que el Código Civil; alemán la repudió. Los juristas franceses criticaron la inclusión de la causa como elemento del acto jurídico. Decían así que su inserción en el Código Napoleón resultaba de un quid pro quo, por cuanto en francés antiguo la palabra cost significaba cosa material y así las expresiones sans cose, sar una fauce cose v sur cose illicite fueron consideradas erróneamente como causa y permitieron su desenvolvimiento doctrinario y su introducción en el Código Napoleón. Los juristas franceses atacan la idea de causa diciendo que se confunde con el objeto de la prestación o con el consentimiento, teniendo en vista la intención del agente, agregando que en el Derecho Romano el término causa tenía su significado porque se refería al título jurídico o fundamento legal de la obligación.

Nuestro Código Civil emplea la palabra causa en distintas disposiciones. Los artículos que se refieren a la causa son los 499, 500, 501 y 502. La doctrina entiende que en el artículo 499 la palabra causa está entendida en el sentido de fuente cuando dice "no hay obligación sin causa", es decir, sin que sea derivada de uno de los hechos o de uno de los actos lícitos o ilícitos, de las relaciones de familia o de las relaciones civiles. Los otros artículos a que nos hemos referido, 500 a 502, entienden la causa en el sentido de fin de la obligación. De allí que cuando el fin que ha determinado la voluntad de la persona está entre las prescripciones de la ley se dice que es lícito, pero cuando es contrario a las buenas costumbres, prohibido por el legislador o perjudicial a terceros, se dice que es ilícito.

En resumen, entonces, dentro de las tendencias que se presentan en derecho positivo con motivo de la causa, nuestro codificador se asocia a la tendencia causalista que señala el Código Napoleón, posiblemente porque éste le sirvió de base en algunas disposiciones. .

En el campo del derecho público el problema no es más sencillo. Para algunos autores la teoría de la causa no es admisible en el derecho administrativo. Sostienen que ello es así en mérito a que el acto administrativo es típico en cada uno de sus elementos, lo que quiere decir que el contenido de la voluntad está en conexión necesaria con los motivos y los presupuestos; es decir que la voluntad no puede aislarse de los motivos propuestos, sino que en ellos encuentra su condición. Entendemos que la voluntad de la Administración no puede aislarse de los presupuestos del acto, es decir, de las circunstancias de hecho y de derecho que ha debido tener en cuenta para dictarlo. Pero de allí no puede deducirse que esas circunstancias de hecho y de derecho no existan con independencia de la voluntad de la Administración.

Otros autores 3 entienden que la causa no es un elemento esencial y autónomo del acto sino un requisito de !a voluntad o un modo particular de expresión de la misma. No puede aceptarse esta doctrina porque, de hacerlo, se confundía la causa con la voluntad y, como veremos oportunamente, la voluntad no es un elemento del acto administrativo. Además, siguiendo con esta opinión, llegaríamos a la conclusión de que la competencia no es un elemento autónomo del derecho administrativo, porque también es un requisito de la declaración de 1a voluntad. Si el acto lo dicta un sujeto incompetente, resultará viciado. Para otros autores la causa es el fin que persigue el órgano administrativo al dictar el acto, el que consiste en la satisfacción del interés general que el legislador ha

7. La forma del acto administrativo

Formada la voluntad en el ámbito de la Administración, ésta debe exteriorizarse y la forma se refiere al modo como se declara una voluntad ya formada sirve como medio de transporte de dicha voluntad del campo psíquico al campo jurídico instrumentándola a los fines de asegurar su prueba y de permitir su exacto conocimiento por parte de los administrados. En el campo del derecho administrativo existe discrepancia en cuanto al concepto de la forma, ya que mientras algunos autores lo restringen a una acepción restrictiva', entendiendo por tal la declaración de la voluntad una vez formada, otros entienden que dentro del concepto de forma debe comprenderse también el procedimiento de formación de la voluntad administrativa s y de las distintas maneras como el acto cobra publicidad frente a los administrados 6.

Las declaraciones de voluntad de la Administración pueden ser formales o no formales. Serán formales aquellas que requieren para su validez la existencia de una forma especial. Son no formales aquéllas que pueden producirse en una forma cualquiera, valiendo éstas solamente a los efectos de exteriorizar la declaración de voluntad. Las declaraciones de voluntad formales son las que vienen determinadas por la ley. Son, en consecuencia insustituibles mientras que las no formales puede elegirlas el agente administrativo para que expresen de una manera idónea la voluntad de la Administración. Los actos administrativos deben tener forma escrita, lo que se impone no solamente por la naturaleza dé la persona pública, sino también por la necesidad de control. Él acto administrativo, entonces, en general debe ser escrito, fechado y firmado y como complemento de la firma puede haber una aclaración de la misma o un sello, membrete, etc., que identifique al funcionario público y señale al órgano a que pertenece.

La forma escrita del acto administrativo es, desde el punto de vista práctico, recomendable y preferible. La forma escrita permite la prueba de la existencia del acto. Si la forma escrita no fuera establecida como esencial al acto, su inobservancia no afectaría su validez pero sí traería dificultades en materia de prueba. Las formas en derecho administrativo cumplen fundamentalmente una función de garantía, tanto de los derechos de los administrados como del orden, acierto, justicia y legalidad que deben existir en la actividad administrativa.

Dijimos que el acto administrativo debe expresarse en general por escrito, pero por excepción pueden utilizarse otras formas para expresar la voluntad de' la Administración. Así en supuestos de procedimiento de urgencia. cuando no hay tiempo para recurrir a la forma escrita o cuando se trate de la actividad de policía, la forma de manifestar la voluntad es generalmente verbal. En algunas circunstancias, además, el acto puede exteriorizarse a través de símbolos: gestos o señales acústicas, gráficas o luminosas'. Entre nosotros la ley 19.549 dice que el acto administrativo se manifestará expresamente y por escrito, indicará lugar y fecha en que se dicte y contendrá la firma de la autoridad que lo emite; sólo por excepción, si las circunstancias lo permitieren, podrá utilizarse una forma dístinta (art. 8). Quiere decir, entonces, que nuestro derecho positivo exige que el acto administrativo se dicte en forma escrita, con algunas excepciones y en consecuencia el margen de libertad de la Administración para elegir formas distintas a la escrita queda muy limitado. Adopta la ley el criterio restrictivo de la forma.

' La Administración puede declarar su voluntad de manera expresa o tácita. ?s expresa cuando mediante ella queda manifestado directa y concretamente el objeto del acto. La forma expresa más importante es la escrita, aun cuando en algunas oportunidades puede ser oral o de gestos o luminosa. La declaración de voluntad será tácita cuando permita deducir inequívocamente por vía de interpretación el sentido de la voluntad de la Administración. Esta declaración tácita está constituida por comportamiento de la Administración, por actos tácitos de los que hablamos posteriormente o por el silencio de la misma, en tanto y en cuanto el ordenamiento jurídico permita atribuirle determinado alance al silencio.

Debe utilizarse la forma escrita siempre en los decretos y las resoluciones del Poder Ejecutivo y en las declaraciones de los órganos colegiados. También debe ser escrito el acto que requiere una notificación formal. Es verbal en el caso de ordenarse la disolución de una reunión pública y en el caso de una orden que da un superior jerárquico a un inferior.

La clasificación de las formas que hace el derecho privado ad solemnitatem y ad probationem no tiene vigencia en derecho administrativo.

8. La motivación

Por motivación del acto administrativo debe tomarse la expresión de las razones que han llevado al órgano administrativo a dictar el acto, como también a la expresión de los antecedentes de hecho y de derecho que preceden y lo justifican. En nuestro derecho positivo la ley 19.549 dice que el acto administrativo debe ser motivado, expresándose en forma concreta las razones que inducen a emitir el acto, consignando además los hechos y antecedentes que le sirven de causa y el derecho aplicable (art. 7°, inc. e]).

Un acto administrativo no es formalmente perfecto y por lo tanto válido, si no está motivado, pues la circunstancia de que la Administración no obra arbitrariamente sino en los límites que el ordenamiento jurídico legal le impone, hace imprescindible que sus decisiones expresen los motivos de hecho y de derecho que concurren para determinar su legitimidad .

Se ha discutido si la motivación integra la forma 9 o el contenido del acto ; hay autores también que consideran la motivación como requisito de la razonabilidad que debe tener la voluntad administrativa. La falta de motivación, entonces, equivale a una falta de fundamentación y puede afectar la validez del acto.

No se puede asimilar motivación a contenido por cuanto el contenido equivale al objeto del acto y la motivación es la expresión de las razones y antecedentes de hecho y de derecho que han guiado a la Administración para dictarlo. De manera, entonces, que no puede asimilarse motivación a contenido. Tampoco puede constituir un requisito de la razonabiljdad de la voluntad administrativa, ya que la motivación, como dijimos, expresa la causa y el fin del acto, de acuerdo con nuestro derecho positivo. Ninguno de ellos puede considerarse como un requisito de la razonabilidad con que debe actuar la Administración porque la causa, como dijimos, son los antecedentes de hecho y de derecho que debe considerar la Administración para dictar el acto y la finalidad es el cumplimiento del fin de interés público que debe propiciar siempre la Administración. La motivación, con todo, puede servir para determinar si la Administración ha interpretado razonablemente los hechos que constituyen la causa del acto. De manera, pues, que se ha de vincular la motivación con la forma. Es un aspecto de la forma del acto y no un elemento autónomo del mismo. Por medio de la motivación se impide la arbitrariedad en la actuación de la Administración, ya que habrá de expresar las circunstancias de hecho y de derecho que á,

han influido en el dictado del acto y además las razones que ha tenido la Administración, es decir, el fin que ha perseguido al dictarlo.

Se ha discutido si el acto administrativo debe' ser motivado o puede no serlo. Este problema se plantea, por supuesto, con respecto a los actos escritos pero no con referencia a los verbales ni a declaraciones tácitas de voluntad. Hay además actos que se mantienen secretos. Ello no impide que deban motivarse aun cuando la motivación se mantenga también secreta. Así ocurre en todo lo referente a la Administración militar y a las relaciones exteriores. Si el derecho positivo impone la obligación de motivar, el problema no presenta dificultades, ya que habrá que ajustarse al texto de la ley. Entre nosotros la ley 19.549 dice que el acto administrativo deberá ser motivado (art. 7°, inc. c)), y ello ha sido reconocido por casi toda la doctrina 12.

Se entiende que en los actos que derivan de la actividad discrecional de la Administración es aún más necesaria la motivación. En esa forma se evita que puedan ser arbitrarios por violación a los límites jurídicos elásticos t3.

Es indudable, que, asimismo, resulta conveniente motivar el acto administrativo, ya que permite un mejor control administrativo y judicial sobre la exactitud de los antecedentes de hecho y de derecho que dieron origen al acto y sobre cuál ha sido el final que guió a la Administración pan dictarlo, pudiéndose llegar, en caso de que este fin no estuviera de acuerdo con la ley, a atacar el acto por el vicio de desviación de -~r9er.

9. El fin del acto administrativo

Como es natural, el fin del acto administrativo consiste en la satisfacción del interés público. Si la ley ha previsto el fin que debía perseguir la Administración al dictar el acto y el funcionamiento lo dictó con un fin distinto, habrá desviación de poder y por ello el fin se considera un requisito esencial del acto administrativo. La ley nacional de procedimiento administrativo 19.549 establece a este respecto que el acto habrá de cumplirse con la finalidad que resulte de las normas que otorguen las facultades pertinentes del órgano emisor, sin poder perseguir encubiertamente otros fines públicos o privados, distintos de los que justifican el acto, su causa y objeto. Las medidas que el acto involucre deben ser proporcionalmente adecuadas a aquella finalidad (art. 7°, inc. f~. Como que la Administración debe perseguir el fin de satisfacer el interés general, las potestades no se le otorgan por el ordenamiento jurídico en beneficio de la Administración sino en interés de la colectividad, es decir, con el objeto de perseguir un interés público. El fin, entonces, es entre nosotros, reglado.

El fin s un elemento autónomo, exactamente lo mismo que la causa y el contenido. Su existencia es indispensable como condición de validez del acto administrativo. La idea del fin responde a la pregunta ¿para qué se dictó el acto administrativo?, así como la idea de causa responde a la pregunta ¿por qué se dictó el acto? Si la actividad de la Administración está reglada, la legalidad del acto implicará que la Administración ha observado el fin indicado por la norma. Si la actividad fuera discrecional, también el fin sería reglado.

Dijimos que en nuestro concepto, ya se trate de actividad discrecional, ya reglada de la Administración, el fin siempre está reglado de acuerdo a nuestro derecho positivo y la discrecionalidad puede poder ejercer solamente con respecto al contenido del acto. Creemos, pues, que la Administración, en ejercicio de sus facultades discrecionales, no puede violar el fin del interés público que le ha señalado la norma.

10. La voluntad

La voluntad no es un elemento del acto administrativo 1'. Todos los elementos del acto administrativo contribuyen a formar la estructura del mismo: así la forma, la causa, el fin, etc. La voluntad no contribuye a formar la estructura del acto y en consecuencia, no es un elemento del acto, pero está incita en ellos. Así, por ejemplo, en cuanto al contenido se refiere, si el acto es producto de la actividad discrecional de la Administración, ésta frente a circunstancias de hecho y de derecho que se presenten, podrá dictar un acto cuyo contenido habrá de fijar de acuerdo con su voluntad. Quiere decir que en este supuesto la voluntad, aunque no es elemento del acto, está incita en algunos de los elementos del acto como es el contenido.

Una observación similar podemos hacer en lo que respecta a la forma del acto, ya que, como sabemos, la ley 19.549 establece que el acto administrativo se declarará expresamente y por escrito y sólo por excepción y si las circunstancias lo permitieran podrá utilizar una forma distinta (art. 8°). Es así, entonces, que en este último supuesto, compete a la voluntad de la Administración y de acuerdo con lo que fijan las normas, determinar la forma que ha de tener el acto. Resulta, en consecuencia, que la voluntad no es un elemento del acto administrativo pero está incita en alguno de los elementos del mismo.

Un problema se ha planteado con respecto a la voluntad y es el relativo a saber si debe privar la voluntad real o la declarada. En su oportunidad dijimos que el acto administrativo se forma a través de un procedimiento que también regula la ley 19.549 (art. 7°, inc. d]). Del resultado de este procedimiento, es decir de la serie de actos preparatorios que se produzcan para llegar a la decisión final, tendrá origen él acto resultante del procedimiento instaurado en el expediente que se hubiera llevado a cabo. Si el acto, tal como resulta del procedimiento administrativo concluido, no es exteriorizado en la forma que resulta del mismo, habrá una evidente discordancia entre la voluntad real, que resulta del procedimiento consignado en el expediente, y la' voluntad declarada que puede haber sido hecha por error, o que puede ser distinta del acto real por dolo. Parece lógico, entonces, presumir que la voluntad real es la que debe prevalecer y que resultará consignada en el expediente en que se ha tramitado el procedimiento administrativo para la formación del acto administrativo y que, por supuesto, no es la voluntad psicológica del funcionario.

Si del acto administrativo resultante de la declaración viciada no hubieran nacido derechos a favor de los particulares, la misma Administración, advertida de la discordancia entre las dos voluntades, procederá a revocar el acto y a hacer una declaración que esté en concordancia con la voluntad real resultante del procedimiento. Si del acto administrativo que naciera viciado por no estar de acuerdo la voluntad declarada con la voluntad real, surgieren derechos subjetivos a favor de los particulares, la Administración no podrá revocarlo en sede administrativa en contra del administrado y deberá concurrir a sede judicial, iniciando la correspondiente acción administrativa de lesividad, excepto que el particular Conociera el vicio en cuyo caso la revocación es posible. Como veremos más adelante también podrá revocarlo en sede administrativa si el acto no ha comenzado a cumplirse.

11. Declaraciones anormales de voluntad de la Administración Pública

Frente a peticiones, reclamaciones y recursos dirigidos por un particular a la Administración Pública pueden ocurrir tres supuestos:
a) Si ésta debiera pronunciarse en un término fijado por la ley, puede suceder que no haga declaración alguna. Es un caso de inercia o negligencia del administrador y configura lo que constituye el silencio administrativo.
b) Puede suceder que la Administración, sin efectuar declaración de ninguna naturaleza, realice un comportamiento tal, que en virtud de circunstancias de hecho anteriores o concomitantes con ese comportamiento, permita que este comportamiento asuma relevancia jurídica. Se trata en este supuesto de una manifestación tácita de voluntad de la Administración.
c) Acto tácito. Puede ocurrir que un acto expreso de la Administración haga presumir la existencia de un acto tácito. En resumen, podemos decir, entonces, que en las declaraciones anormales de la Administración que produzcan efectos jurídicos se presentan tres supuestos: el caso de silencio administrativo, el caso de manifestación tácita de voluntad y el caso del acto tácito.
12.Silencioadministrativo
El silencio administrativo se produce cuando el ordenamiento jurídico, ante la falta de un pronunciamiento que la Administración tiene el deber de efectuar

dentro de un término establecido, presume la existencia de un acto. Este acto que se presume, no es un verdadero acto administrativo 15 aunque tiene la misma trascendencia jurídica que los actos expresos por medio de los cuales normalmente se pronuncia la Administración. Como que es un acto presunto no cabe ninguna clase de interpretación con respecto al valor que quepa atribuir a la decisión administrativa. El significado del acto resultará de la legislación positiva. El fundamento de esta presunción deriva de la necesidad de salvaguardar los derechos e intereses de los administrados frente a la Administración. Los administrados solamente pueden atacar en sede judicial un acto administrativo y si aquéllos hubieran interpuesto un recurso contra un acto que los afecta en sus derechos subjetivos y la Administración no se hubiera pronunciado en el término que le fija la legislación positiva, el administrado no podría recurrir a sede judicial porque no habría una decisión final en sede administrativa.

La teoría del silencio, entonces, viene a proteger a los administrados, ya que les permite atacar a la Administración cuando ésta tiene la obligación de pronunciarse dentro de un término que fija la ley y no lo hace. El silencio administrativo para que pueda producir efectos jurídicos requiere la reunión de las siguientes circunstancias, como hemos señalado con anterioridad: a) Que la Administración deba, de acuerdo con la ley, hacer o decidir algo en un plazo determinado; b) Que el plazo transcurra sin que la Administración actúe. El silencio no puede resolverse, como dijimos, como un caso de interpretación de la voluntad administrativa; debe entenderse simplemente como una presunción legal, presunción que está motivada por exigencias procesales.

El silencio puede clasificarse en negativo y positivo. En el caso del silencio negativo, la inercia de la Administración debe considerarse como una negativa a la petición del administrado que lo habilita para recurrir a la vía judicial. En el supuesto de silencio positivo, la inercia de la Administración se entiende en el sentido contrario, vale decir, como accediendo a la petición del particular. En general se admite el silencio negativo, pero en algunos casos también procede el silencio positivo. Así cuando una entidad autárquica solicita a la Administración central autorización para emitir un acto o aprobación de un acto ya emitido, y ésta debe pronunciarse dentro de un cierto término, de acuerdo con la ley, vencido éste se entiende que ha caducado el derecho de control que ejercía y, en consecuencia la inactividad en el ejercicio de esa facultad por la Administración central, trae como consecuencia la aprobación o autori2ación presunta del acto administrativo del órgano descentralizado. Es decir, que el silencio de la Administración en este caso es positivo, por lo que se entienden autorizados o aprobados los proyectos de actos o los actos sometidos a control de la entidad central.

13. Actos tácitos

En algunas oportunidades la voluntad de la Administración surge de actos tácitos.

Habrá actos tácitos cuando, como consecuencia de la emisión de un acto expreso, surjan efectos jurídicos que presuponen la existencia de otro acto. Se señala que podría suceder que la Administración, luego de haber ocurrido al procedimiento de licitación pública mediante decisión legalmente fundada, dispusiera la contratación directa. Este acto expreso de la Administración que, al darse alguno de los presupuestos previstos en la norma aplicable, dispone contratar directamente la obra pública, Lleva implícita la existencia de un acto tácito, por el cual se dejó sin efecto el Llamado a licitación.

14. Manifestación tácita de voluntad

El comportamiento de la Administración puede significar también una manifestación tácita de la voluntad de la misma. Por ejemplo, si en una calle se ha producido un incendio y se corta el tránsito, este comportamiento de la Administración implica una declaración tácita de que no se puede transitar por esa calle. Este comportamiento material debe ser unívoco y concluyente, de hechos y acciones de la Administración que, sin tener por objetivo manifestar la voluntad, la presuponen. Existen, en consecuencia, hechos y acciones por medio de los cuales la voluntad se manifiesta "rebus" a pesar de no haberla declarado.

Dijimos ya que la expresión tácita puede resultar de un acto expreso o de un comportamiento que no está dirigido a expresar la voluntad del ente, pero ella surge del mismo comportamiento en cuanto éste sea compatible con la supuesta voluntad del agente.

En nuestra opinión, las manifestaciones tácitas de voluntad de la Administración deben interpretarse en forma restringida. Ello es así porque la Administración debe actuar por medio de una actividad regular de sus órganos y no por vía indirecta que permita determinar su voluntad. Si a la Administración se le reconoce la facultad de actuar por medio de comportamientos materiales de los cuales se deduce la voluntad que no ha sido expresada formalmente, sino que se desprende de sus propias operaciones, nos encontramos con una manera de actuar que podrá Ilegar a la violación del principio de la legalidad administrativa, y a una deformación de la noción de acto administrativo que consiste siempre en una declaración de la voluntad, no una simple manifestación tácita de la misma.

. La moralidad

Entendemos que la moralidad no es tampoco un elemento del acto administrativo. Es simplemente un carácter del contenido u objeto del mismo. El contenido del acto debe ser moral. El acto que violare la moral pública está en contra de lo dispuesto en la Constitución Nacional, cuando establece que las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública están reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados. Por ello, si el acto es inmoral por ofender la moral pública su contenido será jurídicamente imposible, de acuerdo con el inc. c), del art. 7°, de la ley 19.549.

CARACTERES DEL ACTO ADMINISTRATIVO

1. Consideraciones generales

Los caracteres del acto administrativo, ejecutoriedad y presunción de legitimidad 1, se presentan en el supuesto de que el acto sea perfecto, es decir que ;ea válido y eficaz. El acto administrativo es perfecto cuando tiene todos los elementos esenciales que lo constituyen y ha cumplido su ciclo de formación. Asimismo ya hemos sostenido que los actos anulables que no tengan un vicio de nulidad manifiesta, tienen dichos caracteres.

Si el acto es regular, o sea válido o anulable, pero no es eficaz, carecerá de ejecutoriedad. Ello ocurre en el supuesto de que el acto administrativo no fuera notificado al particular. Asimismo si el acto ha sido emitido violando gravemente las exigencias del ordenamiento jurídico será manifiestamente nulo y, en consecuencia no tendría la presunción de legitimidad. La Administración tiene a obligación de revocarlo (art. 17, ley 19.549).

La complejidad de las funciones que realiza la Administración y el interés general que debe satisfacer, la obligan a obrar sin dilaciones. De allí que no por azar dijera Bonaparte, el máximo político de la Administración moderna: "D'abord je m'engage, aprés jy pense". Por ello la primacía de la acción frente al quietismo. Los actos administrativos no pueden quedar en pura explicación. La producción de los mismos ha de incidir, directa o indirectamente, sobre la realidad jurídica. Vale decir, se supone que estos actos son eficaces.

El acto administrativo perfecto es evidentemente eficaz pero esa eficacia nace desde el momento en que el acto administrativo se notificó al particular interesado. Antes de ello, el acto será eficaz para la Administración, pero no para el particular que no tiene conocimiento del mismo. Cabe señalar también que si el acto concediera derechos a particulares, la eficacia comenzaría desde el momento de la aceptación del acto por éstos. Así en el nombramiento de un funcionario público, los derechos de éste surgen desde el momento en que asume el cargo y es, en consecuencia, a partir de ese momento cuando el acto es eficaz.

Z. Ejecutoriedad del acto administrativo

Fundamento. La doctrina establece dos clases de fundamentos para explicar la ejecutoriedad del acto administrativo: un fundamento de carácter político y otro fundamento de carácter jurídico. En lo que se refiere al fundamento de carácter político, la ejecutoriedad es lógica, ya que se trata de satisfacer los intereses generales cuya realización no puede ser perjudicada por la acción de los particulares. Es de pensar que los servicios públicos deben ser prestados en forma regular y continua y sin demora o impedimento alguno, razón por la cual los particulares no pueden trabar en forma alguna esta actividad de la Administración.

En cuanto al fundamento de carácter jurídico consiste en que una disposición expresa o razonablemente implícita del ordenamiento positivo otorgue a determinados actos administrativos ejecutoriedad. En este supuesto, la ejecutoriedad se fundaría en esa norma legal. Entendemos a este respecto que no es posible sostener que el fundamento jurídico se encuentra en la Constitución, es decir, entonces, en otras palabras, que la ejecutoriedad no tiene base constitucional. En efecto, no cabe sostener que el acto administrativo es ejecutorio, porque la Constitución Nacional establece que el Presidente de la República es el jefe supremo de la Administración nacional (art. 86, inc. 1, Constitución Nacional). De esa disposición lo ímico que se deduce es que el Presidente de la República es el jerarca máximo de la Administración nacional, pero no se advierte cómo pueda surgir de esa norma la ejecutoriedad del acto. Tampoco ella surge en forma razonablemente implícita para poder afirmar dicha base constitucional. En nuestro ordenamiento positivo hay disposiciones que se refieren a la ejecutoriedad del acto. En este sentido, la ley 19.549 establece que la fuerza ; ejecutoria del acto administrativo autoriza a la Administración a ponerlo en práctica por sus propios medios y, agrega dicha norma, a menos que la ley o la naturaleza del acto exigiera la intervención judicial (art. 12). Es decir que, aparentemente, en principio el acto administrativo es ejecutorio o, dicho sea en otras palabras; la Administración lo puede ejecutar por sus propios medios, salvo que la ley exigiera la intervención judicial. Pero es evidente que la Administración no puede ejecutar por sí misma actos que atecten los bienes de una persona, aun cuando no haya ley que lo prohíba y, en consecuencia, no podrá ejecutarlo por sí directamente o ejecutar una sanción administrativa como una multa, sin ocurrir al órgano judicial. En este caso, entonces, por la naturaleza del acto, la sanción administrativa que afecte al patrimonio de la persona, deberá ejecutarse con intervención judicial. De ello surge que por la naturaleza del acto, si afecta garantías constitucionales se requerirá ley que expresa o implícitamente le otorgue ejecutoriedad al mismo 2.

La doctrina ha fundado jurídicamente la ejecutoriedad del acto administrativo en la presunción de legitimidad. Se dice que como el acto emana de un órgano público debe presumirse legítimo, razón por la cual sobra toda intervención judicial. Se agrega que quizá esta presunción de legitimidad se quiebra en 'a realidad, pero que ello no importa, ya que el posible perjudicado por el acto ,puede impugnarlo ante la jurisdicción competente, en su momento oportuno, por su ilegitimidad. Se critica esta doctrina diciendo que si el acto administrativo, o es atacado en cuanto a su legitimidad y el tribunal declara que efectivamente el acto no es legítimo por haber violado el ordenamiento jurídico, dejará de producir efectos. Pero, si el derecho positivo impide al tribunal anular el acto, éste continuará produciendo sus efectos, es decir será ejecutorio pero carecerá de la presunción de legitimidad. Esto prueba que los dos caracteres, ejecutoriedad y presunción de legitimidad, son independientes.

La doctrina prevaleciente rechaza el argumento de que la ejecutoriedad está basada en la presunción de legitimidad del acto. Considera que ambos caracteres, presunción de legitimidad y ejecutoriedad, son cosas independientes, con consecuencias paralelas y distintas, derivadas del carácter público de la potestad administrativa, sin que se pueda afirmar que una deriva de la otra. Es lo que dijimos más arriba: que el acto ejecutorio puede luego resultar ilegítimo por declaración judicial. Es decir que la ejecutoriedad del acto deriva del carácter público del mismo. Resulta de ello que la ejecutoriedad del acto es una manifestación de la auto-tutela de la Administración, es la posibilidad de que ella misma provea a la realización de sus propias decisiones, cuando el orden jurídico le ha concedido expresa o implícitamente tal atribución.

Actos no ejecutorios. La ejecutoriedad es uno de los caracteres no permanentes de los actos administrativos y ello quiere decir que no forzosamente todos los actos administrativos son ejecutorios, ya que existe una cantidad de actos que no lo son. Así podrían citarse los actos certificativos, los actos regístrales. En este sentido, la inscripción en el registro de un nacimiento, un matrimonio o una defunción no tiene, evidentemente, carácter ejecutorio, por agotarse en sí mismos.

En igual sentido, serían no ejecutorios los actos conformadores. Importan una modificación en la situación jurídica relacional concreta, por ejemplo, las licencias, las autorizaciones, las designaciones que crean una situación jurídica administrativa al destinatario. Los actos no ejecutorios, declarativos o certificativos, importan una declaración sobre determinadas personas o cosas, de cuya ausencia o existencia dependen ciertas consecuencias jurídicas, por ejemplo los certificados de residencia.

La ejecutoriedad es de la esencia del acto? La ejecutoriedad del acto administrativo no es un presupuesto condicionante de la existencia del mismo. Es decir que no es una propiedad esencial ni una cualidad permanente del acto, que sin ella haría imposible la eficacia de la autoridad administrativa. Es un principio contingente del acto administrativo, que no hace a su esencia y vale en cuanto el derecho positivo de cada país lo autorice y en la medida y la extensión en que lo consagre. Él acto será ejecutorio cuando la ley le otorgue esta calidad en forma expresa o razonablemente implícita en un caso concreto 3. En consecuencia, entonces, la ejecutoriedad necesita de una norma para realizarse, ya que no está incita en la actividad administrativa. Entre nosotros señalaremos que la ejecutoriedad del acto, de acuerdo con nuestro derecho positivo, deriva de la ley que en cada caso contemple las atribuciones de la Administración.

Ya señalamos oportunamente la existencia de una serie de actos que no son ejecutorios, lo que está demostrando que la ejecutoriedad no es de la esencia del acto, no deriva del mismo acto sino que tiene su base explícita o implícita en la ley.

3. Efectos de la ejecutoriedad

Los principales efectos son dos:

a) Acción a posteriori del órgano judicial para conocer la legitimidad del acto. El encargado a cumplir el acto debe realizarlo si éste no tiene vicios de ilegitimidad manifiesta. Posteriormente podrá iniciar la acción judicial demandando a anulación del acto. Cuando la ilegitimidad no es manifiesta, el afectado también deberá demandar la nulidad del acto probando los vicios que lo afectan.

b) En caso que el derecho positivo lo autorice, la Administración podrá efectuar la ejecución coactiva del acto por medio de los agentes administrativos. Así en el supuesto de cierre de establecimientos por infracciones previstas por la ley.

4. Medios

Entre los medios que se pueden utilizar para la ejecutoriedad del acto de acuerdo con lo que disponga el derecho positivo podemos señalar los siguientes:

a) La ocupación que se dispone si el particular se opone a la entrega de un bien determinado. Si lo autoriza la ley, la Administración entra en posesión del bien haciéndolo ocupar por su agente.

b) La ejecución de bienes muebles o inmuebles. Por esta vía se hace efectivo el apremio sobre el patrimonio del particular. Es un procedimiento de que dispone la Administración para el cobro de créditos consistentes en cantidades líquidas a su favor. Este supuesto es uno de los casos de ejecutoriedad (arts; 28. 33 y 34, dec. ley 13.128/57; art. 6°, ley 18.307).

c) La ejecución directa. Por la misma Administración o por terceros. Se utiliza en el supuesto en que se imponga al particular una prestación que implique actividad material y fungible. Así ocurriría en el caso que se ordenara la demolición de una construcción que amenace ruina o la construcción de cercos y veredas. Si el obligado no realiza la obra en el término señalado, la Administración procede a ejecutarla, por sí o por terceros, cargándole al remiso los gastos correspondientes. Se llama también ejecución subsidiaria por tratarse de actos que por no ser personalismos pueden efectuarse por sujetos distintos del obligado .

d) La coacción directa. vale decir aquéllas que el obligado debe prestar personalmente y respecto de las cuales no es posible la sustitución. Se trata de aplicar la coacción directa en supuestos por ejemplo, de la prestación del servicio militar. La Administración trata de ejecutar el acto administrativo y la orden dirigida al particular es seguida de una medida de fuerza sobre la persona, que es llevada desde el lugar donde se encuentra a aquél donde debe prestar el servicio. En el caso de incumplimiento de obligaciones negativas puede utilizarse la coacción directa. Así en el supuesto de incautación de un arma llevada sin licencia. o la disolución de una reunión. Se trata en estos supuestos de compulsión sobre las personas.

El uso de la fuerza pública es un procedimiento especial de coacción directa, utilizado en estos casos por la Administración para vencer la resistencia a las órdenes administrativas y que se justifica por razones de seguridad y orden público. En el ejemplo ya citado, la disolución de una reunión que no había sido permitida, o que. permitida, afecta al orden público.

e) Coacción indirecta. Ocurre cuando para la ejecución del acto administrativo utiliza un tipo de sanciones, por ejemplo multas, clausuras inhabilitaciones etc. A los efectos de hacer cumplir las órdenes que da la Administración, podrá imponerse a los particulares una multa si la ley especial lo autoriza y dentro de la cuantía que se establezca. Comprobada la infracción puede aplicarse la sanción correspondiente El cobro de tales multas habrá de hacerse por la vía judicial de apremio.

5. Condiciones necesarias para la ejecutoriedad

La doctrina señala que no puede hacerse efectiva la ejecutoriedad sino cuando se reúnen las siguientes condiciones:

1. Es necesario que la actividad administrativa que se va a ejecutar tenga su fuente como dijimos en un texto expreso o razonablemente implícito de la ley. El fundamento de la ejecutoriedad radica en la idea de que debiendo la ley recibir ejecución, no puede servir sino para realizar, sea directamente la aplicación de la prescripción legislativa, sea la de actos administrativos dictados para la aplicación de la ley.

2. El hecho de que el administrado oponga una resistencia, sea a la ley, sea a la acción administrativa. En otros términos, la ejecutoriedad, como medida exorbitante, debe convertirse en una medida necesaria y a estos efectos se considera que existe resistencia en los supuestos en que aparezca incumplimiento del acto administrativo.

3. Es necesario que la ejecutoriedad tienda únicamente a la realización de la actividad prescrita por la ley. El empleo de la coacción no debe servir para ir más allá de lo que exige la ley.

6. Límites

Se han señalado como límites a la facultad ejecutoria de la Administración los que surgen del principio en mérito del cual toda ejecución coactiva del acto que recaiga sobre las personas o bienes de los administrados debe estar dispuesta por los jueces. En algunos casos, sin embargo, la Administración, a pesar de que al hacer ejecutorio su acto afecte los bienes o la persona del administrado puede proseguir su acción porque así la autoriza el orden jurfdico. Asf en aquellos supuestos en que: a) se trate de la protección del dominio público; b) se trate de la demolición de un edificio que amenace ruina; c) se refiera a la incautación de bienes muebles que impliquen un peligro inmediato para la salubridad y moralidad de sus habitantes.

7. Distintoe supuestoe de ejecutoriedad

La doctrina distingue dos especies de ejecutoriedad: la propia o inmediata y 1a impropia o mediata. La ejecutoriedad propia o inmediata significa que la. Administración dicta el acto y provee por sí sola a su cumplimiento, valiéndose a tales fines de los medios correspondientes. Por supuesto, como dijimos, esa ejecutoriedad propia sólo puede proceder en los en que la Administración tenga una facultad en este sentido conferida expresamente por la ley o en forma razonablemente implícita en la misma. Casos tipicos de ejecutoriedad propia o inmediata son los previstos para las contravenciones en los Códigos de faltas, donde la autoridad administrativa por sus propios medios aplica sanciones de arresto, o de inhabilitación. También serían supuestos de ejecutoriedad propia o inmediata el secuestro en lugares públicos de cosas nocivas a la salud o a la moralidad pública, la demolición de un edificio que amenace ruina inminente con peligro para la seguridad pública.

El Banco Hipotecario Nacional dicta decisiones que tienen ejecutoriedad propia. Esa fuerza ejecutoria le ha sido otorgada por la ley a esa institución que la Suprema Corte ha juzgado válida en mérito de lo dispuesto por e? ~ ~. 67. inc. 5, de la Constitución Nacional.

En cuanto a la ejecutoriedad impropia, judicial o indirecta, se ¡~: ~senta en el supuesto en que la decisión, emanada de la Administración, obtiene su cumplimiento por medio de una resolución judicial a instancia de la Administración. En este supuesto, entonces, la decisión emana de la Administración pero es ejecutada en mérito a una sentencia judicial. Se debería ocurrir a la ejecución impropia en los casos de cobro compulsivo de una multa impuesta por la Administración, supuesto que exige la tramitación del respectivo juicio contra el particular afectado, materia. por cierto, que es extraña a la competencia del órgano administrador.

8. La regla solve et repete

Una aplicación particular del principio de ejecutoriedad del acto administrativo en materia financiera se encuentra en la regla según la cual, contra los actos que aplican tributos al particular o una sanción pecuniaria por infracción administrativa, éste no puede iniciar acción judicial atacando la legitimidad del acto, hasta tanto se haya probado el pago del impuesto o de la multa correspondiente. Se sostiene, con respecto a los tributos, que los créditos activos de la Administración procedentes de contribuciones fiscales deben ser satisfechos, pudiéndose luego interponer recurso contra los mismos.

Se ha criticado la regla solve et repete diciendo que en los supuestos en que la Administración cuente con un título ejecutivo en materia tributaria, puede iniciar el correspondiente procedimiento de apremio para hacer efectivo el tributo que le corresponde. Si al administrado se le obliga a depositar previamente, para iniciar luego la acción judicial atacando la legitimidad del acto que le impuso el tributo, se limitan sus posibilidades v se crea un injustificado privilegio para la Administración. Asf lo ha entendido la Corte recientemente considerando que, en aquellos casos en que el monto a pagar respecto a la capacidad contributiva del particular era desproporcionado, se violaba en los hechos, el principio de la defensa'.

9. Snspensión de la ejecución del acto

El acto administrativo ejecutorio puede suspenderse, vale decir no ejeci.tarse, si la ley establece que la iniciación de un recurso interpuesto por un particular, que se sienta afectado por el acto en su derecho subjetivo o intereses legítimos, hace procedente esta suspensión. Podría ocurrir que la legislación no

acordara efectos suspensivos al recurso interpuesto por el particular. Entonces puede suceder que la Administración resolviera suspenderlo o que si ésta no lo hiciera, el particular en defensa de sus derechos subjetivos podría recurrir a sede judicial y la suspensión del acto ser dictada por el juez. Se presentarían entonces tres situaciones: que el recurso del particular, en sede administrativa, suspendiera la aplicación del acto si éste le afectara en sus derechos subjetivos o en sus intereses legítimos y siempre que la ley así lo estableciera. Si la ley no acuerda efectos suspensivos al recurso interpuesto por el particular, puede ocurrir que la Administración decida, de oficio o a pedido de parte, suspender la aplicación del acto y, si ésta no lo hiciera, podría suceder que el particular, ocurriendo a sede judicial, obtuviera una decisión que lo suspendiera.

Naturalmente, para resolver este problema habrá que recurrir al Derecho Positivo de cada país. Entre nosotros, la ley 19.549 establece que la fuerza ejecutoria del acto impide que los recursos que interpongan los administrados suspendan su ejecución y efectos, salvo que una norma expresa establezca lo contrario. Agrega la ley que, sin embargo, la Administración podrá, de oficio 0 a petición de parte, mediante resolución fundada, suspender la ejecución del acto por razones de interés público o para evitar perjuicios graves al interesado o cuando se alegara fundadamente una nulidad absoluta (art, 12, in fine).

La doctrina s que aceptamos sostenía que el recurso interpuesto por el particular, en principio, debería suspender la ejecución del acto pero que la Administración, por decisión fundada, podría, no obstante, ejecutarlo. En algunos supuestos, entre nosotros, el derecho positivo prevé expresamente efectos suspensivos a los recursos que interpongan los particulares. Así lo establece la ley 11.683 (doct. arts. 78 a 80 y art. 149). También tiene efectos suspensivos en los recursos administrativos de la ley 111 de patentes de invención (arts. 20 y 25) y la ley 3.975 de marcas de fábrica (arts. 29 y 31). A partir de la ley 19.549 la Administración tiene la facultad pero no el deber de suspender el acto (art. 12). 10. Presunción de legitimidad del acto administrativo

a) Consideraciones generales

Todo acto administrativo que sea perfecto y eficaz se presume legítimo, vale decir que ha sido dictado de acuerdo con el ordenamiento jurídico vigente. Si en el acto administrativo se encuentran todos los elementos necesarios para -que sean posibles las consecuencias jurídicas correspondientes, puede considerarse que el acto es legítimo con relación a la ley y válido con relación a las consecuencias que debe producir. En el campo del derecho privado, los actos que reúnan los requisitos exigidos por la ley habrán de producir las consecuencias Jurídicas que ésta señala las que en ciertos casos se realizan sin que la autoridad Pública haya de controlar preventivamente la legitimidad del acto .

El Código Civil establece la presunción de validez para todos los actos con oficio no manifiesto, o sea anulables (art. 1.046) pero expresamente la excluye para los actos con vicio manifiesto, o sea nulos (art. 1.038). Quiere decir, entonces que en el campo del derecho privado y por disposición expresa del Código Civil se presumen legítimos, y en consecuencia se los presume como válidos, 'os actos con vicio no manifiesto, es decir los anulables, pero no lo serán los actos con vicio manifiesto, es decir los nulos.

En el campo del derecho público la ley 19.549 ha establecido en esta materia que el acto administrativo goza de presunción de legitimidad (art. 12). No figura en esta norma la distinción que señaláramos en el campo del derecho privado entre los actos que tienen un vicio manifiesto y aquéllos que no lo tienen y por su generalidad el artículo parecería, a primera vista, comprender ambos tipos de acto. Es más lógico sin embargo seguir el principio aceptado por el Código Civil y en consecuencia considerar que los actos afectados por un vicio manifiesto no pueden presumirse nunca legítimos, ya que en estos supuestos no cabe decir que la Administración ha procedido con arreglo a Derecho. En sentido similar se pronuncia recientemente la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso Pustelnick , aunque sin analizar las disposiciones de la ley 19.549.

Un acto manifiestamente nulo tampoco debería ser ejecutorio aunque la ley en forma expresa dice que el acto se presume legítimo y es ejecutorio independientemente de sus vicios.

b) Fundamento.

La doctrina señala que el fundamento de la presunción de legitimidad radica e~ las garantías subjetivas y objetivas que preceden a la emanación de los actos administrativos g. Naturalmente que para establecer si el acto administrativo tiene las garantías subjetivas y objetivas que preceden a su emancipación, es necesario analizar el derecho positivo vigente en cada país. Entre nosotros, después de la sanción de la ley 19.549 creemos que este recaudo estaría cumplido, ya que la formación del acto se hace de oficio, sin perjuicio de la participación de los interesados en las actuaciones (art. 1, inc. a). Además, en el procedimiento para la formación del acto administrativo debe observarse el debido proceso adjetivo que comprende el derecho del particular a ser oído y en consecuencia a exponer la razón de sus pretensiones y defensa antes de la emisión de los actos que se refieren a sus derechos subjetivos o intereses legítimos, a interponer los recursos pertinentes, a ofrecer y producir prueba, debiendo la Administración recabar y producir los informes y dictámenes necesarios para el establecimiento de los hechos, todo con el control de los interesados y sus profesionales, quienes podrán presentar alegatos y descargos una vez concluido el período probatorio y por último el particular tiene derecho a una decisión fundada que haga expresa consideración de los principales argumentos de las cuestiones propuestas en cuanto fueran conducentes a la solución del caso (art. 1, inc. f). La jurisprudencia argentina ha admitido la presunción de legitimidad del acto administrativo. De esa jurisprudencia resultan dos consecuencias fundamentales: la prohibición de que los jueces decreten de oficio la nulidad del acto administrativo y la necesidad de alegar y probar su ilegitimidad 9.

La primera de dichas consecuencias ha sido fundada en el sistema constitucional de división de poderes. La segunda es en cierto modo, una consecuencia de la pri~neTa~ Siendo que los jueces no pueden de oficio declarar la nulidad de un acto administrativo, deben atenerse a lo alegado y probado por las partes. Si se tratara de una situación de puro derecho, es indudable que no cabe la necesidad de producir prueba alguna y será suficiente la indicación de las normas violadas.

11. Acción de amparo y presunción de legitimidad

La doctrina que han desarrollado nuestros autores alrededor de la acción de amparo establece que un acto afectado de ilegitimidad manifiesta excluye la posibilidad de que se realice una investigación de hecho para probar su ilegitimidad, ya que ésta surge del acto mismo en forma patente y notoria 1°. En estos supuestos de ilegitimidad manifiesta, no es necesario que se realice una investigación de hecho para declarar la ilegitimidad del acto, ni menos que se produzca la prueba a que se refirió la jurisprudencia en el caso Los Lagos 11, ya que ella surge por la violación manifiesta del derecho positivo. En estos casos nc. puede aceptarse que tales actos tengan presunción de legitimidad ya que, co mo dijimos, están viciados de ilegitimidad manifiesta y ésta surge de la simple comparación con el derecho positivo. Asimismo debe tenerse en cuenta que el art. 17 establece la obligación de la Administración de revocar el acto absoluta mente nulo, por lo que frente a esta obligación de revocar no se lo puede presumir como legítimo.

12. Ilegitimidad inicial y posterior

Es posible que ei acto se haya dictado de compl~~a conformidad con el ordenamiento positivo y en consecuencia se lo presuma legítimo y sea ejecutorio.

Pero ese ordenamiento jurídico puede modificarse y el acto que se había dictado de completa conformidad con el ordenamiento jurfdico resulte ahora en contradicción con el nuevo régimen vigente. El próblema a considerar es el de establecer si ese acto bajo el nuevo ordenamiento jurídico es ilegítimo o simplemente inoportuno. Se ha sostenido que el acto en estas condiciones es inoportuno y no ilegítimo 12, ya que cuando nació se ajustó estrictamente al ordenamien

· to jurídico vigente. Esta situación favorecería al particular que obtuvo beneficios del acto, por cuanto si éste se eliminara del mundo jurídico por razones de oportunidad, el particular tendría derecho a una indemnización, mientras que si lo hiciera por razones de ilegitimidad, el particular no tendría derecho a ningún beneficio.

En nuestra opinión es indudable que el acto nació legítimo, es decir de acuerdo con el ordenamiento jurídico vigente y el particular pudo obtener un derecho subjetivo derivado de ese acto. En estas circunstancias no es aceptable

CONTR ATOS ADMINISTRATIVOS

l. Consideraciones generales

El Estado puede satisfacer el interés general directa o indirectamente. Directamente si lo realiza por su cuenta. Así, por ejemplo, el órgano administrativo puede construir su camino y librarlo al uso público cobrando o no peaje; pero esta misma actividad puede efectuarla indirectamente, es decir por medio de particulares a los que está ligado por un contrato 1. De allí nacen los contratos del Estado que son contratos de derecho público. Estos contratos podrían clasificarse en contratos de derecho público externo y de derecho público interno. Los de derecho público externo son los tratados que realiza el órgano ejecutivo con la aprobación del Congreso de la Nación arts. 86, inc. 14 y 67, inc. 19, Constitución Nacional). Los de derecho público interno son los llamados corrientemente contratos de la Administración y pueden realizarlos los tres órganos del Estado: el Ejecutivo, el Legislativo y el Judicial. Así, por ejemplo, un contrato de suministros puede realizarlo el órgano ejecutivo pero en la misma forma lo han de realizar el Legislativo y el Judicial. Estos contratos de la Administración ligan, entonces, a los distintos órganos del Estado con un particular. Se dividen en dos especies: contratos administrativos y contratos civiles de la Administración.

La doctrina no es pacífica en cuanto a la aceptación de los contratos administrativos. Entiende que la Administración sólo puede realizar contratos con otros órganos administrativos, por ejemplo un órgano autárquico con otro órgano autárquico, la Nación con un Municipio. Pero no es posible considerar contrato administrativo el que realiza cualquiera de los órganos del Estado con m particular, ya que a ello se oponen los siguientes reparos:

1 ) Igualdad de intereses comprometidos. ') Autonomía de la voluntad.

;) El objeto del contrato que está fuera de comercio.

1) Se sostiene que en los contratos debe haber igualdad en cuanto a los intereses de las partes en presencia. Como que 1~ intereses de las dos partes son iguales deben ser tratados igualmente. De allí que la técnica y los detalles de los contratos de derecho privado estén rettidos por esa ídea. No sucede así en

los contratos que la Administración celebra con un particular, ya que la Administración representa los intereses de la colectividad, el interés general, mientras que los particulares tienen sus propios intereses. Se trata, en consecuencia, de una desigualdad necesaria. Ello quiere decir que los intereses de la Administración no serán puestos sobre el mismo plano que los del particular con el que contrata. La igualdad considerada en esta forma sería chocante, como sería la desigualdad entre particulares. Este régimen contractual de los contratos administrativos tiene que salvaguardar al máximo los intereses de la colectividad, pero tiene que tratar de salvaguardar también los intereses del particular, en forma tal que, si bien la Administración se reserva perrogativas en cuanto a la interpretación, ejecución y disolución del contrato a los efectos de defender este interés general, no es menos cierto que toma en consideración los intereses particulares y lo ha hecho aplicando, entre otras, la teoría de la imprevisión y la teoría de las dificultades materiales imprevistas. La teoría de la imprevisión fue consagrada entre nosotros, por primera vez, por la ley 12.910 que puso a cargo del Estado el aumento de costos en la ejecución de obras públicas. Vale decir, en consecuencia, que si bien es cierto que existe desigualdad de intereses, no lo es menos que la Administración, al tratar de satisfacer el interés general, cuida también de proteger los intereses privados comprometidos, lo que ha dado lugar al nacimiento de las teorías a que nos venimos refiriendo.

2) Se Sostiene que no puede haber contrato administrativo, ya que en los contratos impera el principio de la autonomía de la voluntad, cosa que no ocurre en los contratos administrativos. Ello es así porque la administración prepara para la obra pública, por ejemplo, el pliego de condiciones generales y particulares que han de regir el contrato y el particular que ha de ejecutar la obra, tiene que ajustarse a ellas. Esto es cierto, pero también lo es que si el particular no quisiera ejecutar la obra en las condiciones establecidas por la Administración, ésta no puede obligarle a hacerlo. Quiere decir, entonces, que él particular conserva su voluntad para decidir si le conviene o no contratar con la Administración para realizar la obra o el servicio que se le solicita. Pero es más: en el campo del derecho privado existen contratos en los cuales se presenta una situación idéntica. Ponemos por ejemplo el caso del contrato de seguro, seguro de vida o de accidente de tránsito, en los que el particular tiene forzosamente que aceptar las cláusulas que fija la compañía aseguradora porque de lo contrario no puede celebrarse el contrato. Ocurre en ambos supuestos lo que se llama el contrato de adhesión. El particular se adhiere a las condiciones fijadas por la parte más fuerte para la realización del contrato, pero ello no quiere decir que aun en este caso, no exista contrato.

3) Se ha dicho que no pueden existir contratos administrativos porque estos versan sobre cosas que están fuera del comercio; por ejemplo un contrato de concesión de un bien del dominio público versa sobre una cosa del dominio público, que, evidentemente, está fuera del comercio. Pero esta circunstancia no puede influir para que se niegue la existencia de estos contratos, por cuanto si bien es cierto que el dominio público, como que es inajenable e imprescriptible, queda fuera del comercio de derecho privado, es decir que el Estado no puede vender, no es menos cierto que está sujeto al comercio de derecho público, que se hace por medio de una concesión de uso de un bien del dominio público, como podría ser, por ejemplo, la concesión de una playa de mar para instalar car-pas y sombrillas. Si se tiene esta perspectiva, la figura del contrato administrativo es inconmovible. Rechazadas, entonces las pretendidas objeciones

que pusieron los autores a la teoría de los contratos administrativos, su existencia es hoy aceptada ~.

2. Contratos de la Administración: Los contratos administrativos y los contratos civiles de la Administración

Dijimos más arriba que estos contratos se dividen en contratos civiles y administrativos y el problema se presenta ahora en caracterizar a los contratos administrativos, y diferenciarlos de los civiles.

Se han sostenido distintos criterios para distinguir los contratos administrativos de los civiles de la administración:

a) Así se ha dicho que el contrato administrativo está determinado por la ley, la que dice en ciertos supuestos esos contratos son administrativos. Así la ley 13.064 de contratos de obra pública, dice que este contrato es administrativo. En este supuesto naturalmente, no hay ninguna objeción que oponer y hay que atenerse estrictamente a la ley.

b) En otros casos se señalaba como criterio diferencial el hecho de que uno de los contratantes fuera la Administración Pública. Evidentemente este supuesto no puede prosperar, ya que en los contratos civiles de la Administración también una dé las partes es la Administración Pública.

c) Un tercer criterio es el que consideraba contratos administrativos aquellos cuya finalidad fuera la utilidad pública. Este criterio tampoco es aceptable por cuanto la Administración puede celebrar contratos civiles cuyo fin sea también la utilidad pública. Así un contrato de locación de un bien inmueble para que funcione en él una escuela dedicada a la enseñanza. El fin, entonces, no es argumento suficiente para distinguir los contratos administrativos de los contratos civiles.

. d) Tampoco podemos considerar contrato administrativo sólo el que se realizara para la prestación de un servicio público3. Ello es así porque la noción de servicio público es muy ambigua y no hay un criterio definido a su respecto. Además existe una distinción clara entre los llamados servicios públicos administrativos y servicios públicos civiles y comerciales. Los primeros están regidos exclusivamente por el derecho público; los segundos parcialmente por el derecho público y parcialmente por el derecho privado. Habrá que determinar, entonces, si solamente serían contratos administrativos cuando se refieren a los vervicios administrativos y serían civiles los que se refieren a servicios públicos industriales y comerciales. Por lo demás, la Administración puede realizar contratos administrativos cuyo objeto no sea un servicio público. Así el contrato de obra pública

e) En algunos supuestos se ha dicho que hay contrato administrativo cuando la dilucidación de los conflictos que plantea la ejecución del mismo corresponda a la jurisdicción contencioso administrativa, y debe considerarse de derecho privado cuando la competencia está atribuida a tribunales ordinarios. Se sostiene que lo atinente a la jurisdicción ante la cual han de dirimirse las controversias que se susciten es una mera consecuencia de la naturaleza del correspondiente contrato de la Administración. De allí, que para determinar la jurisdicción correspondiente haya de establecerse previamente si el contrato es administrativo o civil de la Administración 4.

f) Se ha dicho que el carácter de contrato civil o administrativo deriva de la voluntad de las partes de someterse a un régimen especial de derecho público. Evidentemente este criterio no es aceptable ya que no puede la voluntad de las, partes determinar la naturaleza del contrato. Ésta tiene que surgir de otros elementos y no la simple voluntad de las partes.

g) Se sostiene que el contrato administrativo se caracteriza por una modulación con respecto al contrato civil, modulación que es el resultado de una. doble exigencia: a) las peculiaridades funcionales de la Administración como organización colectiva característica; b) su actividad peculiar y propia.

Esta doctrina agregaba que la modulación se presenta con caracteres propios del contrato administrativo, en cuanto a la prerrogativa del poder público con que cuenta la Administración en sus contratos administrativos y que consiste en el privilegio de la dirección unilateral y ejecutiva previa al conocimiento judicial que impone al cocontratante la obligación de su cumplimiento inmediato con la posibilidad de impugnarlo si está disconforme con su legalidad. Se ha sostenido que este criterio sólo refleja una de las tantas notas peculiares · propias del contrato administrativo, cuyo régimen jurídico es, por otra parte consecuencia de su naturaleza pública, por cuya causa es menester completar los aspectos de la noción para averiguar precisamente cuáles son los contratos que merecen o deben tener dicha modulación específica 5.

h) Otros autores, siguiendo la doctrina francesa, entienden que ius cumratos administrativos' se diferencian de los civiles en la existencia de cláusulas exorbitantes del derecho privado. Entendemos, sin embargo, que la existencia de esas cláusulas exorbitantes en forma expresa en el contrato, le daría al mismo el carácter de administrativo, pero que en ninguna forma ello significaría que el particular esté subordinado a la Administración, ya que los contratos administr~tivos son, en muchos casos, contratos de colaboración y el particular áctúa colaborando con la Administración. Ya dijimos más arriba que si bien la Administración puede hacer uso de sus prerrogativas en la ejecución del contrato a los efectos de defender el interés general, no es menos cierto que el particular tiene también ciertas ventajas que se le han concedido a través de la construcción de distintas teorías jurídicas como la de la imprevisión y circunstancias materiales imprevistas.

i) La doctrina 6 ha sostenido como criterio de diferenciación el formal o de procedimiento. Se dice que el contrato administrativo surge de una licitación pública, mientras que el privado deriva de una contratación directa. Pensamos que se puede llegar al contrato civil por medio de una licitación. Así la Administración debe re.curnr a la licitación para la locación de un inmueble a efecto de instalar un Juzgado. En nuestro Derecho, de acuerdo con el art. 55 del Decreto-ley 13.354/56, la regla general es la licitación pública para las contrataciones del Estado, sin distinciones

j) Se ha invocado la teoría de la doble personalidad del Estado y stistenido que los que éste realiza como persona jurídica de derecho privado son los civiles de la Administración ~. Desechada la teoría de la doble personalidad no puede admitirse.

k) Por nuestra parte entendemos que contrato administrativo aquel en que la administración ejerce sus prerrogativas en cuanto a su interpretación, ejecución y extinción, cuidando de no alterar la ecuación financiera del mismo. El objeto de este contrato se rige por el derecho público.

:3. Contrato administrativo

Como hemos señalado más arriba, la noción conceptual de contrato administrativo requiere un acuerdo de voluntades que produce efectos jurídicos porque si no los produjera no tendría interés para el derecho. Estos efectos jurídicos son los derechos y obligaciones de las partes contratantes, vale decir de la administración y el particular. Podemos definir el contrato administrativo diciendo que es aquel en que la Administración ejerce prerrogativas en cuanto a su interpretación, ejecución y extinción, cuidando de no alterar la ecuación financiera del mismo. El objeto de este contrato se rige por el derecho público. (a noción conceptual que hemos dado surge de todo lo que hemos manifestado con anterioridad. En efecto, hemos dicho que la Administración ejerce prerrogativas en lo que se refiere a la interpretación, ejecución y extinción del contra! o. Pero esas prerrogativas, que son propias de la Administración y que ha de ejercerlas para la mejor satisfacción del interés público, no implican necesariamente un perjuicio para el particular cocontratante. Vale decir que el ejercicio de las prerrogativas no puede alterar la ecuación financiera del contrato y, por consiguiente, que el particular como cocontratante ha de poder recurrir a la administración para obtener que en algunos supuestos se le cubran totalmente los perjuicios sufridos, lo que ocurriría en el caso que éstos hubieran provenido le la actividad administrativa, aplicando la teoría conocida con el nombre de hecho del príncipe

Dijimos que, en general, los contratos administrativos son de colaboración , ~ con dos colaboradores: la Administración y el particular. Esta idea de colaboración conduce directamente a reconocer al particular, como cocontratante, el derecho a toda una gama de indemnizaciones en el caso en que se encuentre con ~ pe ha de soportar cargas más pesadas que aquellas que habían sido previstas. I ;sta posibilidad que ya señalamos más arriba, constituye uno de los riesgos rnás característicos del régimen de contrato administrativo. De allí, entonces, que el régimen de contrato administrativo aparece como muy equilibrado. La Administración dispone de amplios poderes y, en contraposición, al cocotratante se le reconocen apreciables ventajas. El contrato administrativo no será un conjunto de relaciones definitivamente establecidas, sino que más bien organiza relaciones vivas de cooperación entre la Administración y su cocontratante. En lugar de una construcción estática, la colaboración que se instaure entre las partes conduce a una "vida" del contrato, vida a la cual se dará a veces, como veremos, por la administración unilateralmente, y eventualmente por el juez del contrato, un vigoroso impulso.

tenemos que Ilegar en conclusión. a la idea de que el contrato es una figura de la teoría general del derecho que se desarrolla más en el campo del derecho privado por la mayor antigüedad de esa disciplina pero que se aplica también en el campo del derecho público. Reiteramos que en nuestro concepto el contrato administrativo es un acuerdo de voluntades entre el órgano del Estado y un particular que genera efectos jurídicos en materia administrativa, razón por la cual el órgano del Estado debe haber actuado en ejercicio de su función administrativa. De allí surge que en todo contrato administrativo tiene que participar un órgano estatal en ejercicio de función administrativa, vale decir que ;a administración, como una de las partes contratantes, es una condición fundamental 8. Dijimos que la administración tiene respecto a los contratos administrativos prerrogativas especiales que se ejercerán en cuanto a interpret'ación, modificación y resolución del contrato .

De lo que venimos diciendo, se deduce que las relaciones contractuales existen entre la Administración y el particular pero podría ocurrir que las relaciones existieran entre dos entes del Estado, por ejemplo dos entidades autárquicas. En este caso el contrato se Ilama interadministrativo.

A. Clasificación de los contratos Administrativos

Hemos dicho que, en general, los contratos administrativos son de colaboración pero existen otros que se llaman de atribución. Es decir que una primera ,clasificación que podría hacerse de los contratos administrativos sería contrato le colaboración y contrato de atribución. La diferencia entre estos dos tipos de contrato radica esencialmente en el establecimiento de la parte que hace las prestaciones; así un contrato de obra pública sería indudablemente un contrato de colaboración porque es el particular el encargado de hacer las prestaciones, como que está obligado a realizar la obra pública. En cambio, si sé trata de la concesión de un bien del dominio público, el contrato sería de atribución, por que en este supuesto la prestación la hace la Administración que concede a un particular el uso especial de una porción del dominio público por un término limitado, mediante el pago de un canon por parte de ese particular. En este supuesto, la prestación fundamental la hace la Administración que concede el uso de una porción del dominio público.

Es de señalar también que, mientras el contrato de colaboración se efectúa teniendo en cuenta el interés general de la colectividad, én el de atribución se tiene en cuenta el interés particular de aquel a quien se le otorga. En efecto, la concesión para instalar un kiosco en la plaza pública se hace en interés específico del concesionario, mientras que la concesión de obra pública, que es un contrato de colaboración, se hace en interés de la colectividad, ya que a ella interesa que la obra pública se realice.

- Se distinguió n también los contratos, según su tipicidad, en contratos típicos y atípicos , en la medida en que se encuentren regulados o no por una disciplina concreta y detallada de la ley. Así el contrato de obra pública es un contrato típico porque está regulado por la ley 13.064. En cambio, en los casos en que no exista una norma que regule específicamente el contrato, éste será atípico, por ejemplo en algunos casos el contrato de concesión de servicios

públicos, cuando no existe regulación al respecto, más allá de las normas genéricas que pueda contener la ley de contabilidad (art. 55 del decreto-ley '?3.354/56).

5. Elementos del contrato administrativo

Como que el contrato administrativo es, en resumen de cuentas, un acto administrativo bilateral, evidentemente los elementos del contrato serán los que hemos señalado al hablar del acto administrativo (art. 7, inc. ? in fine, ley 19.549/72) con más el acuerdo de voluntades. Habrá que estudiar, entonces, en primer término el elemento subjetivo para luego ocuparnos del acuerdo de voluntades, del elemento objetivo, la causa, la forma y el fin. Estudiaremos estos elementos a continuación:

a) Elemento subjetivo. Como ya dijimos, el contrato administrativo es un acuerdo de voluntades entre dos partes, de las cuales una de ellas, por lo menos, es un órgano estatal en ejercicio de la función administrativa. La otra parte sería una persona física o jurídica privada por cuanto si fuera pública nos encontraríamos frente a los contratos interadministrativosl Tratándose de dos . personas que concurren a la formación del contrato habrá que estudiar la competencia del órgano estatal y la capacidad de las personas física y jurídica privada. El órgano estatal debe actual dentro de la esfera de competencia que le ha sido fijada, por cuanto, de lo contrario, el contrato estaría viciado por incompetencia y sería nulo. Es de señalar que además de las limitaciones que tiene el órgano estatal para moverse dentro de los límites de su competencia, hay restricciones específicas para la contratación administrativa. Así la libre elección del cocontratante está, en ciertos supuestos, excluida, debiendo recurrirse al procedimiento de la licitación. Por otra parte, cuando el contrato origina gastos, es necesario que haya la partida disponible establecida en la ley de presupuesto.

Dijimos que los tres órganos del Estado son competentes para realizar contratos administrativos. El órgano ejecutivo, en razón de tener el Presidente de la República a su cargo la administración general del país (art. 86, inc. 1, Constitución Nacional). Además tiene facultades para recaudar las rentas de la Nación y decretar su inversión con arreglo a la ley (art,. 86. inc. 13). El órgano legislativo tiene facultades para contraer empréstitos que. siendo internos. son de derecho público interno (art. 67, inc. 3). Además tiene facultades parta otorgar concesiones temporales de privilegios y recompensas de estímulo (art. 87. inc. 16, Constitución Nacional) . El órgano judicial también puede celebrar

contratos administrativos, ya que, de acuerdo con el art. 99 de la Constitución Nacional, nombrará todos sus empleados subalternos.

La competencia del órgano estatal para contratar se expresa en las siguientes facultades:

1) Aprobar y modificar los pliegos de concesiones 2) Suspender la licitación.

3) Adjudicar el contrato.

4) Acordar la recepción definitiva. 5) Resolver la rescisión del contrato.

La regulación de la competencia del órgano estatal resulta en la Administración Central de la aplicación de la ley de ministerios y de la contabilidad. Si el ente estatal fuera una entidad autárquica o una empresa o una sociedad del Estado, generalmente el respectivo estatuto establecerá la competencia correspondiente. La ley de contabilidad, decreto-ley N° 23.354/56, establece que el Poder Ejecutivo determinará en cada jurisdicción los funcionarios facultados para autorizar la contratación, cualquiera fuese su monto (art. 58) y que los Poderes Legislativo, Judicial y el Tribunal de Cuentas designarán los funcionarios que reglamentariamente autorizarán las contrataciones a realizar en sus respectivas jurisdicciones (art. 59).

En las entidades descentralizadas las autorizaciones serán acordadas por las autoridades que sean competentes de acuerdo con la respectiva ley y sus reglamentos (art. 60). Por lo demás, la ley 19.549/72 establece que los contratos se regirán por su ley correspondiente, sin perjuicio de aplicarse esta disposición legal, la de los elementos del acto, por analogía a los contratos que celebre el Estado (art. 7, in fine).

La capacidad del cocontratante se regirá por la ley civil pero habrá de tenerse en cuenta las limitaciones que surjan de las disposiciones administrativas. Así, por ejemplo, las que broten del decreto 5720/72 reglamentario de las contrataciones del Estado o las que surjan del Registro Nacional de Construcciones de Obras Públicas. En algunos casos se requiere la nacionalidad. Así en el contrato de función pública y lo dispuesto por la ley 18.875 llamada de compra nacional, relacionado a la preferencia de adquirir materiales de origen nacional, contratar con empresas constructoras y proveedoras de obras y servicios locales y con profesionales y firmas consultoras locales.

La manifestación de voluntad del particular puede estar afectada por vicios de error, dolo o simulación que han de influir sobre la validez del contrato. b) El acuerdo de voluntades. Dijimos que para que exista contrato se requiere la concurrencia de dos voluntades opuestas y válidas de los sujetos que concurren a su formación. En el contrato administrativo, uno de los sujetos de la relación es la administración y el otro el cocontratante. El acuerdo de voluntades o consentimiento implica, entonces, una manifestación de voluntad coincidente de las partes y presupone, por un lado, la capacidad jurídica del cocontratante de la administración y por otro, la competencia del órgano estatal.

El consentimiento del cocontratante puede resultar de la libre discusión entre la administración y el cocontratante, pero teniendo en cuenta las modalidades propias de la actividad administrativa, resulta que, en muchísimas ocasiones, la conjunción de voluntades se opera adhiriéndose el cocontratante a las cláusulas prefijadas por el Estado para los respectivos casos. En estos casos la manifestación común se produce sin discusión, por simple adhesión del administrado que acepta las cláusulas contractuales preparadas y redactadas por el Estado. La existencia de la adhesión del cocontratante se caracteriza por los siguientes rasgos:

1) Existen cláusulas prefijadas por la Administración que conforman un verdadero contrato.

2) Son cláusulas preparadas para contratos en los cuales pueden concurrir distintos cocontratantes, es decir se trata de convenciones propuestas a cualquier destinatario.

El procedimiento por adhesión constituye una peculiaridad en la elaboración de las cláusulas de los contratos administrativos, peculiaridad que caracteriza a la adhesión como procedimiento regular de manifestación de voluntad contractual: El consentimiento del cocontratante por adhesión no le quita el carácter voluntarista a la manifestación de su voluntad.

El mutuo consentimiento en el contrato administrativo se inicia a través de un procedimiento, medio del cual se vale la Administración para elegir el cocontratante, procedimiento en el cual la Administración se rodea de toda clase de precauciones, a los efectos de que no resulten perjudicados los intereses públicos que persigue. Estas medidas de la Administración originan formalidades que se exigen para llegar al consentimiento. El problema del consentimiento en lo que se refiere a la Administración Pública se resuelve en una cuestión de procedimiento y de competencia. Los vicios del consentimiento serán el error, el dolo, la violencia y la simulación, vicios que afectarían la validez del contrato Los casos de violencia en los contratos administrativos son sumamente raros .

c) Elemento objetivo. El objeto del contrato es la obligación que por él se constituye, obligación que tiene por contenido una prestación de dar, hacer o no hacer querida por las partes. El objeto del contrato se llama también contenido del mismo. En materia civil el Código dice que la prestación, objeto del contrato, puede consistir en la entrega de una cosa o en el cumplimiento de un hecho positivo o negativo susceptible de apreciación pecuniaria (art. 1169). Los contratos administrativos pueden tener por objeto una obra o servicio p6blico y cualquiera otra prestación que tenga por finalidad el fomento de los intereses y la satisfacción de las necesidades generales. Es precisamente este elemento el que diferencia los contratos administrativos de los que se han llamado contratos civiles de la Administración. En éstos el objeto está regido por el derecho privado, aun cuando en éstos también la finalidad será una finalidad pública.

Entre nosotros la ley 19.549 fija los caracteres del contenido del acto administrativo y dice que los contratos se regirán por sus respectivas leyes y se aplicarán las normas del título III de la ley por analogía (art. 7). Por eso podemos decir que en nuestro derecho positivo el objeto debe ser cierto y física y jurídicamente posible. Además debe ser determinable y lícito. Si el contrato tiene un contenido ilícito el mismo será nulo, de nulidad absoluta.

Si contrata con el particular persigue la satisfacción de una necesidad colectiva, a cuyo efecto considera la situación de hecho existente y procede a satisfacer esa necesidad. Naturalmente, la causa del contrato es independiente del móvil que ha perseguido el cocontratante para realizar el contrato o que figura en la intención del funcionario que compromete a la Administración. Mientras que el móvil tiene carácter evidentemente subjetivo, la causa tiene carácter objetivo; es la situación de hecho que ha considerado la Administración y que la determina a contratar para satisfacerla. En nuestro derecho positivo la ley 19.549 ha considerado la causa como elemento esencial del acto administrativo y, de suyo, del contrato administrativo, ya que la ley de procedimiento podrá aplicarse por analogía a todos los contratos (art. 7).

La causa que hemos señalado no se confunde con la finalidad, que es otro elemento esencial de los contratos administrativos, lo mismo que lo es en los actos administrativos. Tampoco se puede confundir la causa con el objeto del contrato.

e) La forma. La doctrina distingue entre formalidad y forma. Las formalidades son los requisitos que han de observarse o llenarse en la celebración del contrato y que pueden ser anteriores, concomitantes o posteriores al encuentro de ambas voluntades. La forma se refiere, dice esta doctrina, a la exteriorización de la voluntad, al modo como se documenta el vínculo contractual. Cuando nos ocupamos del acto administrativo dijimos que aceptábamos un concepto amplio del elemento forma, vale decir que no solamente correspondía la exteriorización de la voluntad psíquica sino también el procedimiento que se había seguido para la formación del acto y su posterior notificación ál interesado. En el caso del contrato también la forma comprenderá no solamente la exteriorización del acuerdo de voluntades sino también todas las formalidades requeridas para la información de la voluntad administrativa. Dijimos también al ocuparnos del acto administrativo que la ley 19.549 establece que los actos administrativos debía tener la forma escrita. Extendiendo por analogía este concepto a los contratos dirigimos que éstos también deben celebrarse por escrito 13. Puede haber modalidades en cuanto a la forma escrita y en algunos supuestos será necesario llegar a la escritura pública 14.

Como que el acuerdo de voluntades tiene que exteriorizarse y la exteriorización se realiza en forma escrita, podemos decir que no habrá contrato en caso de silencio de la Administración, ya que para que éste exista se requiere un acuerdo común de voluntades que debe exteriorizarse. Si la Administración guarda silencio no exterioriza su voluntad y en consecuencia no puede decirse que exista contrato 15. Tampoco creemos que pueda haber contrato en el caso en que la voluntad de la Administración se haya manifestado tácitamente .

f) La finalidad. El último elemento del contrato administrativo es el fin. La Administración persigue un fin, la satisfacción del interés general, de manera que el contrato debe ser realizado por la Administración teniendo en cuenta este fin. La finalidad constituye un elemento esencial en la contratación administrativa 1~. Evidentemente, si la Administración celebra el contrato procurando un fin ilícito, su voluntad está viciada y, en consecuencia, el contrato afectado de invalidez. También puede ocurrir que el fin perseguido por la Administración fuera indebido y oculto.

Cuando hablábamos de los actos administrativos decíamos que si la Administración no cumplía con el fin señalado por el legislador incurra en el vicio de desviación de poder. Es posible extender este vicio a la contratación administrativa, si bien aparece con menos frecuencia que en los actos administrativos 18.

g) El perfeccionamiento del contrato. La doctrina señala las siguientes formas de perfeccionamiento del contrato:

1) Una manifestación recíproca de voluntad de los contratantes.

2) La comunicación fehaciente de la notificación por parte de la Administración (art. 11, ley 19.549). Si bien se entiende que la notificación de la adjudicación efectuada como consecuencia de una licitación daría como resultado la concreción del contrato, en algunos supuestos el derecho positivo exige otras formalidades y así la ley 13.064 de obras públicas exige que después de notificada la adjudicación el contrato se concrete por escrito.

3) La formalización escrita del contrato, que también se llama la instrumentación del mismo.

4) La autorización o la aprobación en su caso, del contrato por otro órgano administrativo o por el órgano legislativo. En el orden nacional la Constitución requiere que la contratación de un empréstito sea autorizada por el legislador (art. 67, inc. 3, Constitución Nacional). En otros supuestos se requiere la autorización o la aprobación para la adquisición o enajenación de inmuebles o cuando el contrato excede de cierto monto.

6. Caracteres del contrato

El contrato administrativo tiene los siguientes caracteres específicos: a) Formalidad; b) Desigualdad de los intereses de los contratantes, por cuanto la Administración persigue la satisfacción del interés colectivo, mientras que el particular persigue la satisfacción del suyo propio; c) Efectos con relación a terceros. .

,j) Formalidad. En general toda la actividad de la Administración tiene que ser formal 19, ya que tiene que satisfacer el interés colectivo- Es todo lo contrario de lo que ocurre en el derecho privado donde los contratos se perfeccionan por simple acuerdo de voluntades (art. 1140, Código Civil). No sucede lo mismo en los contratos de la Administración. En primer lugar, la formación de la voluntad administrativa requiere un procedimiento muy complejo. Esta operación se descompone en un cierto número de fases más o menos numerosas, en las cuales el acto de conclusión de un contrato propiamente dicho va frecuentemente precedido de medidas previas que condicionan esta conclusión y de medidas de aprobación o ratificación posteriores que lo complementan y condicionan su entrada en vigencia 2~. Además es de señalar que en algunos supuestos no puede comenzar a formarse la voluntad administrativa sin la previa sanción de una ley. Ello ocurre entre nosotros en materia de empréstitos, que de acuerdo a la Constitución Nacional debe autorizar el Parlamento (art. 6, inc. 3). No se trata en este supuesto de una ley-contrato, como en algún tiempo se sostuvo, sino que es simplemente una ley que autoriza al órgano administrativo para celebrar el contrato 21. Formada la voluntad administrativa es necesario proceder a la elección de cocontratante y ello implica una serie de formalidades que tiene que cumplir la Administración a este respecto, circunstancias todas ellas que configuran el carácter formalista del contrato administrativo.

b) Dijimos que son distintos los intereses que persiguen la Administración y el cocontratante, por cuanto la Administración trata de satisfacer el interés colectivo, mientras que el particular busca la satisfacción de su propio interés. Ello origina que, cómo la satisfacción del interés general debe ser prioritaria, es lógico que la Administración tenga una serie de prerrogativas para conseguirla. Esas prerrogativas se hacen efectivas en cuanto a la interpretación, la ejecución y la extinción del contrato. La Administración, cuidando el interés público,, puede imponer modificaciones en el contrato en ejecución, haciéndó ejercicio de su derecho de jus variandi. Naturalmente que esa modificación unilateral del contrato debe hacerse dentro de ciertos límites para que sea razonable 22.

Puede ocurrir que el cocontratante suspenda la ejecución del contrato. Entonces se produce la ejecución directa, vale decir que la Administración se hace cargo de la continuación y terminación del contrato. A tales efectos, en el contrato de obra pública, en los pagos de cada certificado se hace un descuento para formar se llama el fondo de garantía. fondo que indudablemente es de propiedad del contratista, a quien se devolverá una vez realizada la obra que fuera necesaria y efectuada la recepción de la misma. Asimismo, en ciertos supuestos, la Administración puede unilateralmente extinguir el contrato. Es lo que se llama rescisión contractual.

Estas prerrogativas de la Administración, a las que nos hemos referido más arriba, son motivadas por la existencia de cláusulas exorbitantes del derecho común .

7. Las cláusulas exorbitantes del derecho común

Se llaman así porque son evidentemente diferentes del derecho común. No se concebirían en los contratos civiles porque quedaría roto el principio de igualdad de las partes y el de la libertad contractual. Estas cláusulas exorbitantes del derecho común sobrepasan el ámbito de este derecho, ya sea porque son inusuales o porque incluidas en los contratos de derecho privado resultarían ilícitas por exceder el árbitrio de la libertad contractual. Vale decir, en consecuencia, que las cláusulas exorbitantes pueden ser inusuales o ilícitas y en este caso por afectar el orden público. Serían inusuales las cláusulas que facultaran a la Administración para rescindir el contrato por sí y ante sí, o las que le confirieran a la Administración facultades de control fuera de lo común. Es de señalar que las normas que exijan el procedimiento de la licitación para la elección de cocontratantes no pueden considerarse cláusulas exorbitantes del derecho común, ya que dicho procedimiento tiene también vigencia en los contratos de derecho privado 24.

Tampoco sería cláusula exorbitante el hecho de que la licitación se hiciera con referencia a un pliego de condiciones. Para que lo fuera, sería necesario que el pliego de condiciones contuviera algunas disposiciones que efectivamente constituyan cláusulas exorbitantes del derecho común 25.

En derecho privado sería ilícita una cláusula que, en caso de un contrato hipotecario y si ocurriera la falta de pago, faculte al acreedor para vender por sí mismo, sin intervención de la justicia, el inmueble gravado. Pero en derecho público la solución es distinta. Se admite la validez de la cláusula exorbitante que rige en materia de préstamos con garantía hipotecaria, acordados por el Banco Hipotecario Nacional, según cuya cláusula, en caso de falta de pago, el Banco puede disponer directamente la venta del inmueble gravado, prescindiendo de los tribunales de justicia .

Cuantitativamente son más numerosos los contratos administrativos por contener cláusulas exorbitantes que por razón de su objeto específico como servicio público, objeto que es específicamente administrativo y regido por el derecho público.

Las cláusulas exorbitantes pueden ser expresas o concretas y virtuales o implícitas. Las virtuales corresponden a todos los contratos que son administrativos en razón de su objeto. Así, por ejemplo, en la concesión de servicios públicos y en la concesión de uso de un bien del dominio público. Debido a estas cláusulas virtuales, la Administración tiene la posibilidad de modificar unilateralmente las obligaciones del cocontratante, sin perjuicio de los correlativos derechos que resulten motivo de la ruptura de la ecuación-financiera, la que autoriza a la Administración para rescindir el contrato por sí y ante sí, la que faculta a la Administración para dirigir y controlar en forma constante el cumplimiento de lá ejecución del contrato. Estas cláusulas virtuales aparecen en todo contrato administrativo por razón de su objeto aunque no aparezcan escritas en el texto del mismo.

En cuanto a las cláusulas expresas o especiales, son las incluidas expresamente en los contratos que no son administrativos por su objeto, pero se convierten en tales por dicha inclusión. La cláusula exorbitante expresa debe mantenerse dentro de ciertos límites para que sea razonable. Debe estar, naturalmente, de acuerdo con los textos y principios de la Constitución Nacional.

c) Efectos con relación a terceros. En derecho privado los contratos no pueden ser impuestos a terceros ni invocados por éstos (art. 1199, Código Civil). En el campo del derecho público, en ciertos supuestos los contratos pueden beneficiar a terceros o pueden traer apareadas cargas para los mismos. Así sería un derecho de los terceros invocar el contrato administrativo en una concesión de servicios públicos, para que el concesionario preste el servicio en la forma pactada. También el tercero puede tener que sufrir cargas con motivo de los contratos administrativos. Así, en la concesión de servicios públicos, el concesionario podrá imponer servidumbre a terceros y también expropiar los terrenos necesarios para realizar obras que le permitan efectuar el servicio. Asimismo, el cocontratante en la concesión de servicios públicos tiene derecho a percibir la tarifa aprobada por la Administración, como también todas las variaciones que esta tarifa sufra, siempre que fueran aprobadas por la Administración. En un contrato de obra pública es posible que el cocontratante pueda ejercer el derecho de ocupación temporaria del terreno de terceros, pagando, naturalmente, el importe que correspondiera a ese uso y los daños que pudieran derivar del mismo. Parece conveniente sostener que si los derechos de los terceros surgen como consecuencia de la teoría de la estipulación por otro (art. 504 del C.C.), las cargas resultan de la simple aplicación de la ley y del reglamento que organizó el contrato. Lo convenido entre la Administración Pública y el cocontratante es la ley a que habrá de sujetarse el usuario del servicio .

8. El contrato administrativo, Les de tracto sucesivo?

Los contratos de la Administración pueden ser de tracto sucesivo, es decir exigir una serie de prestaciones para su cumplimiento o exigir solamente una prestación única. En general, los contratos administrativos son de tracto sucesivo o continuado. Así, por ejemplo, el contrato de obra pública exige una serie de prestaciones de parte del cocontratante, en el mismo sentido que las exige el contrato de concesión de servicios públicos. Pero puede existir contrato administrativo en el que se realice una prestación única como, por ejemplo, el dé suministro de combustible a un buque del Estado para efectuar un transporte' marítimo. Este suministro, a pesar de requerir una prestación única y ser de cumplimiento instantáneo, es en realidad un contrato administrativo. Quiere decir, entonces, que el contrato administrativo quedará caracterizado no por ser o no de tracto sucesivo sino por la existencia de los elementos a que nos hemos referido con anterioridad, es decir la existencia de prerrogativas que ejerce la Administración. Vale decir, entonces, que los contratos administrativos pueden o no ser de tracto sucesivo y que esta circunstancia no sirve para caracterizarlos.

9. Los cuasi contratos

En el derecho administrativo, la categoría de cuasi contrato. desprestigiada en el derecho privado, es aceptada por gran cantidad de autores 28. En derecho administrativo el concepto de cuasi contrato puede tener mayor aplicación que en el derecho civil, dado que la noción de cuasi contrato, cuando no existe un acto o un contrato administrativo, puede comprender cualquier hecho jurídico subjetivo idóneo para producir alguno dé los efectos que normalmente son propios del acto administrativo del contrato de derecho público 29.

Entre los cuasi contratos pueden citarse: a) la gestión de negocios a favor de un ente administrativo; b) el pago de lo indebido.

a) Los casos en que un particular gestiona, sin mandato, los asuntos de un tercero encuadran la figura jurídica de negotiorum gestio. Puede ocurrir que el tercero beneficiado por la gestión sea una entidad administrativa. Ello plantea dos problemas fundamentales: el de los derechos de crédito que surgen a favor del actor en resarcimiento de su actividad y de los gastos que hubiere realizado. Las gestiones efectuadas a favor de una autoridad pública se conocieron también en el derecho romano. Naturalmente, la gestión del particular a favor de la Administración no puede tener nunca por objeto una actividad dé derecho público sino simplemente de negocios de naturaleza patrimonial. Indudablemente, si la gestión del tercero ha beneficiado a la Administración, es decir si ha existido un enriquecimiento para el patrimonio del ente administrativo, el particular, basándose en el principio del enriquecimiento sin causa, puede ejercer una acción in rem verso. Esta acción del particular solamente puede prosperar si se demuestra el beneficio patrimonial experimentado por el ente administrativo 30.

b) El pago de lo indebido. Si la Administración recibe una suma de dinero que no tenía derecho a cobrar y que por error ha sido indebidamente entregada, surge la obligación de restituirla. Éste principio se aplica a las relaciones en las que intervienen las entidades administrativas como parte beneficiada por el pago indebido. Si el pago indebido se realiza de un ente administrativo a otro de la misma naturaleza corresponde solucionar administrativamente la diferencia y responsabilizar al funcionario que ha procedido por error. Si el pago indebido lo hizo un particular a la Administración, como que ese pago ha sido efectuado sin causa. le corresponde a la Administración la obligación de restituir.

Aplicando la teoría del cuasi contrato administrativo se ha resuelto la situación del concesionario de servicios públicos que habiendo vencido el plazo de la concesión continúa de buena fe prestando a satisfacción el respectivo servicio.

10. Contratos interadministrativos

El contrato interadministrativo es un contrato entre entidades estatales. La presencia de dos o más entidades públicas es la que va a imponer a ese tipo de contratos una modulación especial caracterizada por la ausencia de prerrogativas exorbitantes de derecho común 32. La doctrina señala que el régimen jurídico que presentan los contratos interadministrativos se caracteriza por algunas notas diferenciales como:

a) La excepción de requisitos de licitación pública en el proceso de selección del cocontratante.

b) Inaplicabilidad de multa o sanción pecuniaria de las entidades estatales. c) Un particular sistema de solución de conflictos.

d) No rige el principio de la estabilidad del acto administrativo cuando las entidades se hallen en una misma esfera de gobierno nacional o provincial, lo cual tendrá aplicación respecto de los actos de ejecución de un contrato administrativo.

También es posible que se apliquen algunas de estas reglas al contrato que celebre una entidad pública estatal con una sociedad comercial en cuya administración o capital tenga participación mayoritaria el Estado. No habrá en estos casos necesidad de recurrir a licitación para la elección del cocontratante.